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一位商标专业律师的心路历程

2014-12-12 20:22 · 作者:雷东   阅读:3075

朔风凛冽,又是岁暮天寒时。笔者近日偶然在网上看到一段话,心生感慨。这段话大意是说:“商标法具有惊人的欺骗性,看似一目了然,实则充满玄机。对于商标法了解的越少,就越容易误认为其简单。实际上,这种看法错的离谱。只要认真研究过商标法,都会惊奇的发现,这一领域充满了知识产权的真正难题。商标法的许多基本问题依然存在不确定性,而且可能永远如此,就此而言,商标法与量子力学有某种共同之处,不确定性原则在这两个学科中都处于中心位置”。

为何心生感慨,因为这段话说到了痛点。

记得从事商标工作伊始,笔者刚刚完成了执业律师的实习期,踌躇满志,本没有从事商标工作的想法,偶然的机会接触到了商标,也是奔着当时的律所在商标圈的名气才去的,甚至工作后仍和朋友念叨着要回到资本市场闯荡去,完全没有把商标的工作放在心上。

再后来,同事间总会为商标近不近似而争辩的面红耳赤,为有无显著性而到处游说以争取支持,现在想想真是可爱,对笔者这种当时菜的不能再菜的鸟来说,那时的商标案件总能很快得出结论,又多反复,一会儿觉得近似一会觉得不近似,有时难免心生无聊。

再后来,慢慢做了越来越多的商标案件,换了律所,接触了更多更广的商标工作,直到现在,商标已成了心中难以割舍的事业可商标还是商标,而笔者得出结论的时间却越来越长,迷惑却越来越多,纠结却越来越深,以至竟自陷其中而不能自拔。

的确,商标法充满了不确定性。正如一位前辈所言:“在整个知识产权法律体系中,商标法最难理解,其适用结果也最难预测”。那么,究竟是什么因素导致了商标如此难以理解难以预测?

笔者看来,法律规则具有规范行为、确立社会价值取向的功能,因此必须具有确定性,使之反复稳定的适用。想当年,汉高祖刘邦攻入咸阳城时立下规矩,“杀人者死,伤及盗抵罪”,就是确定的法律规范,确立了最基本的规则,指向明确,规范了人们的行为,先定关中,再定天下。

商标法当然也是法律规则,具有法律规则的一般属性,但笔者想说的是,这些确定的规则规定了很多变量,如显著性、近似、类似、知名度等,而这些变量综合起来给了每一个商标案件不可预测的结论。

先来看显著性,说显著性是商标法上最为重要的概念也不为过,是商标的“灵魂”,但显著性却是变量,显著性有无的界限实在难以确定,而显著性有无则会导致完全相反的法律后果,在显著性弱与无之间徘徊时,真的会不知所措。再加上通过使用也能取得显著性,这时没有显著性就变成有显著性了,我们经常说使用是商标的“生命”,是不是可以说对于没有显著性的标识,先通过使用赋予一个标识生命,使用到某个点上了再赋予它灵魂,这时这个标识才能变成真正的商标。

再说近似。那些面红耳赤自觉高明的画面又历历在目了,如何判断近似?是物理上的近似?还是混淆性的近似?文字、图形、组合?近似理由一大堆,不近似理由也一大堆。无外乎形音义知名度显著性,最后到法院,合议庭意见也不一致,搬出前案,法官可以遵循,也可以说个案原则。总之,商标近似是其中一大变量。

还有类似,极端点可以说世界上的商品都是联系到一起的,也可以说每个商品都是有独特价值和属性的。所以关于类似的判断也是很笼统的标准。随着新商品不断的出现,商品的功能、用途、消费对象、生产部门、销售渠道等,人们对类似商品或服务的理解永远是在变化的,类似非类似,根本没有明确的界限。

最后说说知名度。法律讲证据,在你我脑海里知名度极高的商标,也许在法官那就根本没听过,有可能法官真的没听过,但更多的可能是压根没交知名度的证据或傲娇的交了一点点,那就没办法了,没提交就是没知名度,哪怕这位法官全家老小都在用着这个“没有知名度”的商标。而且,知名度怎么算知名,多少就算有名了,多少就算较高了,多少就算很高了,多少是极高?好吧,也许确实有知名度,但是跟你的对手比,你的知名度简直不忍直视,这时你咋整?而且,很多近似、类似、显著性的判断都要依赖知名度,知名度顾名思义就是相关公众的知晓程度,说到程度一词,就明白这就是个大大的变量,商标的知名度在昨天、今天、明天都在不断变化,太不确定了!

现实中,我们承办的每一个商标案件,都或多或少的综合了这些变量的因素,显著性、近似类似、知名度、使用程度、每个人的主观因素都在影响着案件的发展,这些变量同时对案件起作用,它们之间也互相作用。最终,导致了商标案件难以理解难以预测。

是的,商标法是难以理解难以预测的,但这又有什么关系呢?这正是商标法律的魅力所在,也是我们商标从业者实践和推动商标法律发展的价值所在。

美国社会法学派大法官本杰明.N.卡多佐曾说:“岁月的流逝没有为我带来聪慧的能力,却至少让我眼界大开,我认识到,那些过去看来泾渭分明的分界,事实上是难以捉摸或模糊不清的,分割之墙根本不是密不透风或一成不变的”。

这段话用来形容商标法领域,却也是恰如其分。

今日感慨,写下小文,与诸君分享。

(作者微信号:leedoog)

图片来源|百度


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