黄晖：从商标许可的法律后果看“红罐之争”

知产力按

昨日（12月20日），知产力通过微信公众号（zhichanli）推送了王老吉与加多宝“红罐之争”的两份一审判决书，并向各界发出征稿邀请。今天，在公众关注度高企的同时，知产力已陆续收到多篇相关来稿，并尚有更多的业界内外朋友表示将在未来几日将其观点集纳成稿交由知产力首发。在今天的来稿中，我们发现，对于“红罐之争”的见解可谓见仁见智，但共通的是，这些具体观点无疑都能给我们带来不同视角下的有益启发与给养。

按着收稿顺序，知产力今日将为各位推送3篇文章，分别来自华东政法大学知识产权学院黄武双教授、中国社会科学院知识产权中心兼职研究员黄晖博士以及清华大学法学院冯术杰副教授。他们的观点虽然不代表知产力的观点（^^），但以打造具有影响力的知识产权公共议事空间为己任的知产力仍期待包括您在内的更多朋友，能将真知灼见发送给我们，并经由您的知产力与各界共同分享，使我们一道成长、共同进步。

以下为中国社会科学院知识产权中心兼职研究员黄晖博士的来稿。

从商标许可的法律后果看“红罐之争”

作者：黄晖 中国首位商标法博士，中国社会科学院知识产权中心兼职研究员

日前，广东高院就广药集团和加多宝公司互诉“红底黄字易拉罐”构成不正当竞争做出一审判决，驳回加多宝公司禁止广药集团使用的诉讼请求，支持广药集团禁止加多宝公司使用的诉讼请求，这也是双方一系列诉讼进程中鸿道公司再一次败诉的最新进展。

商标许可作为一种拟制的法律关系，商标许可使用的双方会产生特定的法律义务，虽然我国商标法要求必须标注被许可人的名称和地址，但消费者还是会认为该商标是由商标注册人控制下生产的产品，因为商标法实施条例明文规定：使用该商标的证据材料，不仅包括“商标注册人使用注册商标的证据材料”，也包括“商标注册人许可他人使用注册商标的证据材料”。

在许可这个过程之中，由于被许可人被认为受许可人的法律控制，它的所作所为从法律上讲应当由许可人承担后果，产品的质量特征也会被认为是由许可人主导的。按照商标法，虽然“被许可人应当保证使用该注册商标的商品质量”，但归根结底，“许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量”。换句话说，产品实际是由谁生产的变得不是那么重要，重要的是谁是产品的最终产源，谁在对产品的最终质量负责。因为，按照最高人民法院关于产品质量的司法解释，如果发生产品质量问题，商标注册人会因此承担相应的质量责任。

因此，如果不是存在这样的制度安排，允许他人使用自己的商标，就与商标应该是一个识别产源的标志直接违背的行为，而正如早期的各国的商标法所规定的那样，这种行为应该从法律上坚决加以禁止。在广药集团许可弘道公司使用“王老吉”商标之后，从法律上讲，鸿道公司就处于附属地位，不再是一个独立的产源。

当然，如果存在两个独立的商标，存在交叉许可，生产出来的产品自然是跟双方所有人都有关系，但交叉许可的前提是双方都有自己的商标，拥有“能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合”，也就是说，双方的商标都必须 “有显著特征，便于识别”。如果属于这种情况，例如“索尼爱立信”在合资关系存在的情况下，消费者会认为标有这种商品与生产“索尼”和“爱立信”的企业都有关联，一旦因为解除合资关系从而与它们任中一个不再有关，则他人就会产生混淆并因此存在误认误购的后果。

但如果某一标记不具有显著特征，也就是说不便于识别，则不可能获得注册，也不能根据反不正当竞争法获得对知名商品的特有名称、包装及装潢的保护，也因此不具有交叉许可的基础。唯一的办法就只能是通过使用取得显著特征，就一个名称而言，长期大量独占的使用通常会有助于产生这样的显著特征，但对于包装或装潢而言，离开一个既定的名称，则很难在消费者脑海中留下鲜明的印象，产生法律所需要的显著特征。

本案中“红底黄字易拉罐”装潢正是这样的一种情况，也就是说，一开始是没有办法起到区别作用，只有与另外的文字结合才能产生与文字商标一致并特定的指向。事实上，2003年所进行的关于他人使用“廿四味”同样装潢凉茶的反不正当竞争诉讼刚好证明了这一点：离开了“王老吉”这一基本的指向，“红底黄字易拉罐”是不可能产生特定的识别作用的，尤其是不能产生对加多宝公司的识别作用。因为加多宝公司此时只具有“王老吉”商标的被许可人法律地位，本身不拥有可以许可别人的商标。加多宝公司的全部所作所为只能是在促使“红底黄字易拉罐”装潢与“王老吉”商标的结合，产源至始至终只有一个，消费者根本没有建立该产品存在两个产源或存在交叉许可关系的机会或可能。

因此，当广药集团和加多宝公司母公司鸿道公司解除许可关系之后，广药集团继续使用“红底黄字易拉罐”装潢并不会与消费者之前的认知发生冲突。相反，加多宝公司继续使用该装潢就会被消费者认为产品还与广药集团有关，而这已经与事实不合，当然应该受到禁止。

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