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移动互联网反垄断第一案的审理思考

2015-01-09 19:54 · 作者:授权发布   阅读:4202

作者 | 周 多 北京市第二中级人民法院知识产权庭

知产力按

日前,北京市第二中级人民法院一审审结了米时科技诉奇虎360滥用市场支配地位及不正当竞争纠纷一案。此案作为我国反垄断法出台以来首例移动互联网领域的反垄断案,备受各界关注。

今天,知产力特就这一典型案例独家推送一篇深度解析文章——来自北京市二中院知产庭的周多法官,从其专业视角出发,结合涉案事实从法理层面进行了全方位解读。鉴于本文信息量较大,涉及与反垄断相关的法律知识极其丰富,知产力建议您可以先期收藏,在未来周末两天里再抽出一段时间安静的仔细品读。

案情介绍

2014年12月31日,北京市第二中级人民法院(以下简称北京二中院)一审审结了原告北京米时科技股份有限公司(以下简称米时公司)诉被告北京奇虎科技有限公司(以下简称奇虎公司)滥用市场支配地位及不正当竞争纠纷一案,判决驳回了米时公司的诉讼请求。此案系全国首例涉及移动互联网的反垄断案,引起了社会的普遍关注

米时公司认为,奇虎公司无故拦截其向用户发出的“易米片”邀请短信、拦截“易米片”用户发送名片交换短信,以“来电秀”全面覆盖“易米片”的方式,使米时公司的“易米片”无法正常显示;奇虎公司捆绑销售“来电秀”,将其市场势力直接传导到手机电子名片市场,使“来电秀”在与“易米片”的竞争中获得优势地位。奇虎公司实施的这些行为构成我国反垄断法规定的滥用市场支配地位的行为。同时,奇虎公司将与其具有竞争关系的“易米片”相关短信放入垃圾箱中,恶意贬损“易米片”,属于诋毁商誉的不正当竞争行为。

据此,米时科技要求奇虎公司停止侵权,公开赔礼道歉,并承担米时公司经济损失500万元及因维权而支付的各项合理开支63509元。

审理结果

本案的相关市场为中国大陆地区手机安全软件市场。现有证据不足以证明被告在该相关市场具备控制商品价格、数量或其他交易条件的能力,也不足以证明被告具备阻碍、影响其他经营者进入相关市场的能力,原告以不具备客观基础和缺乏权威论证的市场份额为基础推定被告具有支配地位,不能成立。《反垄断法》第十七条所禁止的滥用市场支配地位的行为,应以行为人占有市场支配地位为前提条件。因原告未能举证证明被告在相关市场上具有支配地位,故无论被告实施的相关被诉行为是否符合非法限定交易行为的其他构成要件或不合理搭售行为的其他构成要件,均不能认定其构成《反垄断法》第十七条所禁止的滥用市场支配地位的行为。

即便被告在相关市场上具有支配地位,原告关于被告滥用市场支配地位的指控也不能成立

首先,被告拦截原告短信具有合理理由。原告的短信系由软件自动生成、带有超长链接、具有商业宣传推广性质并且是向陌生人发送,且未经接收人同意,有可能构成应被拦截的商业性电子信息。当出现短信误拦的情况时,被告提供了解除拦截的沟通机制,原告也根据上述机制与被告就短信拦截问题进行了沟通协调。被告实施上述短信拦截行为,目的在于维护安装360手机安全卫士软件用户不被骚扰的权益,保障用户免受其不愿意接收的商业性电子信息的打扰,而非在于谋取手机安全软件市场中的竞争优势

其次,被告覆盖原告“易米片”具有合理理由。360手机安全卫士软件是安全软件,对于安装使用360手机安全卫士软件的用户而言,其安全需求高于社交需求,因此安全提示应当优先于社交功能提示。从目前移动端手机安全软件行业的通行做法来看,其他手机安全软件的经营者通常也是将自己安全软件所带的来电显示覆盖于“易米片”之上。

再次,被告经营“来电秀”的行为不构成滥用市场支配地位搭售商品的行为手机的来电显示是安全功能的重要组成部分,系手机安全软件的一项必备功能,而非一款独立的商品,其作用在于保证用户的通话安全,即防止窃听、识别诈骗和骚扰电话等。因此,来电显示的安全提示是确保通话安全的必要条件,被告在其手机安全软件中提供该功能不构成搭售

此外,原告指控被告对其涉案软件运行中产生的短信实施拦截,并置入垃圾箱的行为构成商业诋毁,虽然被告的上述行为可能会给原告的商业声誉和经济效益造成负面影响,但被告在实施上述行为时并不知道原告的存在,行为没有针对性主观上没有实施诋毁行为的故意,客观上也没有捏造、散布虚伪的事实。因此,被告实施的上述行为,既不构成《反不正当竞争法》第十四条项下的商业诋毁行为,也未违背诚实信用原则和公认的商业道德,不构成对《反不正当竞争法》第二条一般条款的违反。

基于上述分析,北京二中院未支持米时公司的诉请,做出了上述判决。

案件评析

本案双方当事人的争议焦点问题是:相关市场如何界定;被告在相关市场上是否具有支配地位;被告是否滥用了市场支配地位以及被告是否实施了商业诋毁行为。其中,前三个问题是审理滥用市场支配地位案件均需处理的共性问题。

一、关于相关市场如何界定的问题

《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》(以下简称《指南》)第二条规定,任何竞争行为(包括具有或可能具有排除、限制竞争效果的行为)均发生在一定的市场范围内。界定相关市场就是明确经营者竞争的市场范围。科学合理地界定相关市场,对识别竞争者和潜在竞争者、判定经营者市场份额和市场集中度、认定经营者的市场地位、分析经营者的行为对市场竞争的影响、判断经营者行为是否违法以及在违法情况下需承担的法律责任等关键问题,具有重要作用。

本案中,原告指控被告利用手机安全软件进行了限制竞争及捆绑销售,构成滥用市场支配地位。要确定被告是否具有市场支配地位,前提是界定手机安全软件及其服务所在的相关市场范围。《反垄断法》第十二条规定,相关市场是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务进行竞争的商品范围和地域范围。相关商品市场,是根据商品的特性、用途及价格等因素,由需求者认为具有较为紧密替代关系的一组或一类商品所构成的市场,这些商品表现出较强的竞争关系;相关地域市场,是指需求者获取具有较为紧密替代关系的商品的地理区域,这些地域表现出较强的竞争关系。

(一)相关商品市场

根据《指南》第四条的规定,相关市场范围的大小主要取决于商品的可替代程度。在市场竞争中对经营者行为构成直接和有效竞争约束的,是市场里存在需求者认为具有较强替代关系的商品,界定相关市场主要从需求者角度进行需求替代分析。当供给替代对经营者行为产生的竞争约束类似于需求替代时,也应考虑供给替代。

《指南》第五条规定,需求替代是根据需求者对商品功能用途的需求、质量的认可、价格的接受以及获取的难易程度等因素,从需求者的角度确定不同商品之间的替代程度。原则上,从需求者角度来看,商品之间的替代程度越高,竞争关系就越强,就越可能属于同一相关市场。按照上述规定,可以根据需求者对手机安全软件及其服务的功能用途需求、质量的认可、价格的接受以及获取的难易程度等因素,从需求者的角度定性分析不同商品之间的替代程度,同时结合经营者供给替代的影响,确定本案相关商品市场的范围:

1、因为移动端的手机安全软件区别于PC端的各类电脑安全软件产品,从需求替代上看,运用于PC端的安全软件不能直接安装使用于移动端,消费者也不可能下载PC端的软件安装运行于移动端,因此,消费者通常不会把PC端的安全软件和服务作为手机安全软件和服务进行替代

从供给替代上看,PC端的安全软件经营者想要进入移动端,虽然开发相对应的软件的技术难度不高,但技术上移动端与PC端对应软件的开发难度低,并不意味着移动端与PC端对应软件市场的进入难度也低。移动端软件市场的用户群、用户习惯、消费偏好、市场格局均不同于PC端软件市场,从PC端软件市场进入移动端软件市场,需要较大的成本投入并承担较大的市场运营风险。因此,PC端的各类安全软件,对移动端的手机安全软件不具有竞争约束,两者不属于同一相关商品市场

2、在移动互联网领域,有些手机软件,如支付宝浏览器等,除了基础功能之外,还有保障其应用安全的功能,以安全插件的形式存在。此类插件虽然在某种程度上确实具备保护用户的应用安全的功能,但无法得出以下结论:如果用户安装了此类插件之后,其对于手机安全软件的整体需求将会下降。相反,这些安全插件只是其基础软件的程序修补,其功能仅在于确保基础软件的运行正常与稳定,这与手机安全软件有着本质的区别,消费者不可能期望通过某款手机软件的安全插件来保障自己手机应用的运行安全,更不可能通过安装安全插件来替代安全软件的安装。通常情况下,安全插件的经营者往往就是基础软件的经营者,其与手机安全软件的经营者一般也不会存在竞争关系。因此,手机安全插件市场与手机安全软件市场不属于同一相关商品市场。

3、手机应用分发软件市场不属于手机安全软件市场,手机安全软件市场应以安全功能为界限,不应包括与安全性能无关的独立商品。手机应用分发软件虽然在某种程度上能发挥甄别手机应用安全性的作用,但其软件功能其实是与安全软件有本质区别的,消费者不可能期望通过手机应用分发软件来保障自己手机应用的运行安全。鉴于这种软件与安全软件功能特征不同,相互间也不存在需求替代关系,因此,手机应用分发软件市场与手机安全软件市场也不应属于同一相关商品市场。

4、企业级安全市场确实属于安全软件市场的组成部分,有些企业级安全软件是有偿的,需要企业用户直接支付费用。而在手机安全软件市场,消费者已经普遍习惯了免费的手机安全软件,企业使用的安全软件也存在从直接收费到间接收费的发展趋势,企业容易从收费的安全软件,转而在市场上寻找免费的安全软件进行替代,并且这种替代的获取正在变得越来越容易。因此,从价格接受和获取容易的角度看,免费的个人安全软件市场与收费的企业级安全软件市场不应属于同一相关商品市场

5、虽然移动端的专项安全软件,功能单一,针对性强,主要为专门的安全项目和具体的安全漏洞而设计,仅从功能上看,通常不会成为综合性或平台类手机安全软件的替代品。但是,从需求替代上看,消费者能够轻易地在“综合性”和“专项性”的手机安全软件间转换;从供给替代出发,大部分安全软件经营者都能够同时提供“综合性”和“专项性”这两种功能的安全服务。故不应当仅依据技术功能来割裂“综合性”和“专项性”的手机安全软件,而应将该两种商品和服务列入同一相关商品市场。

此外,原告提供的证据显示综合性的手机安全软件功能较多,但这些功能仅为对用户使用手机的辅助,手机的核心功能还是在于通讯、社交、商务与娱乐等,安全软件的功能在于保障上述功能的正常实现,具有辅助性的特点,笔者认为,辅助性是由手机安全软件功能所决定的,但该特点无法形成对手机安全软件相关市场范围的限定

综合分析原、被告的主张,双方关于本案相关商品市场的主张均依据不足,考虑到目前软件市场的现状以及安全软件的功能用途、价格质量、替代关系、供给和消费状况,手机安全软件市场可以构成一个独立的相关商品市场,其范围包括为手机核心功能的正常实现提供安全保障的具有手机防盗、备份还原、垃圾清理、骚扰拦截、流量监控、病毒查杀等多项功能的“综合性”安全软件市场和为专门的安全项目和具体的安全漏洞专项研发的安全软件市场。

竞争行为都是在一定的市场范围内发生的,界定相关市场可以明确经营者之间竞争的市场范围及其面对的竞争约束。在滥用市场支配地位的案件中,合理地界定相关市场无疑具有重要意义。

但是,是否能够明确界定相关市场取决于案件的具体情况,并且在滥用市场支配地位案件的审理中,界定相关市场是评估经营者的市场力量及被诉垄断行为对竞争影响的工具,其本身并非目的。

即使不明确界定相关市场,也可以通过限制竞争的直接证据对被诉经营者的市场地位及被诉垄断行为可能的市场影响进行评估。因此,并非在每一个滥用市场支配地位的案件中均必须明确而清楚地界定相关市场。互联网经济是速度经济,借助于信息的快速传播,经济活动的节奏迅速加快,商品与技术更新的周期迅速缩短,创新的速度成为这个领域经营者优胜劣汰的关键,因此互联网市场是典型的创新市场,而创新所造成的不可预知导致许多互联网商品的内在性能和外在功用以及与其他处于开发中的商品的替代关系很难确定。即便确定下来,也很可能随着随后的创新又有了新的变化,如社交网站是否可以替代即时通信,安全补丁又是否真的可以替代杀毒软件,在创新为主导的互联网市场清晰界定相关市场几乎成了不可能完成的任务。

因此,本案中相关商品市场界定的边界并非那么泾渭分明,而是通过软件功能的非穷尽式列举,赋予了其一定的弹性

(二)相关地域市场

原告认为本案相关地域市场为中国大陆地区市场,而被告认为就原告所主张的手机安全软件和服务市场而言,本案的相关地域市场应为全球市场。

其实相关地域市场的界定,同样遵循相关市场界定的一般方法。从原告提交的大量新闻报道的网页打印件、行业报告文本、公证书,被告提交的新闻报道、行业报告文本、公证书等证据材料中所提及的手机安全软件的使用情况看,中国大陆用户使用量排名靠前的手机安全软件几乎都是由中国大陆市场竞争者提供的。考虑到语言文字的使用习惯、多数需求者选择商品的实际区域、互联网相关法律法规的规定、境外竞争者的现状及其进入中国大陆地区市场的困难等因素,同时考虑到国内消费者互联网消费选择的粘性,将手机安全软件市场的地域范围界定为中国大陆地区市场,符合手机安全软件行业的实际情况,也符合广大网络用户对手机安全软件的选择情况

二、关于被告在相关市场上是否具有支配地位的问题

市场支配地位是一种经济现象而非法学概念,特指经营者享有的足以限制竞争对手在相关市场进行实质性竞争的经济力量。《反垄断法》第十七条第二款规定,市场支配地位,是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件,或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。

第十八条规定,认定经营者具有市场支配地位,应当依据下列因素:该经营者在相关市场的市场份额,以及相关市场的竞争状况;该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力;该经营者的财力和技术条件;其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度;其他经营者进入相关市场的难易程度;与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。

换言之,认定经营者的市场支配地位,需要考虑市场份额、该市场的竞争状况以及市场进入的难易程度等多种因素。第十九条规定了市场支配地位的推定规则,即一个经营者在相关市场的市场份额达到50%时,可以推定其具有市场支配地位,但允许经营者提供相反证据推翻该推定。

根据上述规定,可以将从市场份额、相关市场的竞争状况、被告控制商品价格、数量或者其他交易条件的能力和其他经营者进入相关市场的难易程度等方面,对被告是否具有市场支配地位进行分析。

(一)被告在相关市场的市场份额

原告关于以“渗透率”作为计算市场份额的指标,进而以此证明被告在相关市场具有市场支配地位的主张,缺乏事实依据,不能成立。理由如下:

1、市场渗透率与市场份额是两个彼此独立的概念。市场份额的总和是百分之百,而渗透率的总和却可以超过百分之百。在互联网领域,当销售额无法作为确定市场份额的指标时,相关软件的使用时间、点击次数和下载流量等可以作为确定市场份额的指标,但不能以渗透率直接确定市场份额。因为在以渗透率考察相关市场经营者的市场地位的时候,可能存在多家经营者的市场渗透率都超过百分之五十的情况,所以,从数量关系上看,渗透率不能直接作为计算市场份额的指标,其无法准确反映市场份额分布的真实状况。

2、渗透率无法精确反映用户使用各种手机安全软件的实际情况。因为用户可能在同一部手机上安装多款手机安全软件,但真正实际使用的仅有其中一款软件,只有真正使用的那款手机安全软件,才能建立与用户的联系,才能体现软件和服务的价值,才能通过增值服务的方式帮助手机安全软件经营者实现盈利。渗透率仅反映了用户在手机上安装手机安全软件的情况,却未反映出用户使用手机安全软件的情况,因此不能反映各款手机安全软件的市场份额和相应的有效市场占有率。

3、渗透率反映的是存量,无法反映市场格局动态的变化。互联网领域是一个动态竞争的领域,存量对于竞争状况的反映具有一定的误导性。本案中,渗透率其实是手机安全软件历史安装率的反映,其无法准确显示各款手机安全软件动态竞争的变化,而结合现有证据,本案相关市场的市场格局变化迅速,竞争者之间所占市场份额的情况也总是处于变化当中,如2011年网秦的市场份额尚居手机安全软件市场首位,不到两年时间,其市场份额迅速缩减,排名也迅速靠后。

此外,原告还主张适用《反垄断法》第十九条第一款第二项或第三项的规定,以两个经营者在相关市场的市场份额的叠加达到三分之二或三个经营者在相关市场的市场份额的叠加达到四分之三为由,来确定奇虎公司的市场支配地位。笔者以为虽然《反垄断法》没有明确该条的适用条件要包括这些经营者之间的协同行为,但从逻辑上看相关市场上两个或三个没有任何意思联络的相互独立的经营者,无视他们之间的竞争关系,简单合计他们的市场份额,并以此推定他们具有市场支配地位是不妥当的。

上述逻辑可以从其他国家的立法例上得到佐证:德国《反限制竞争法》规定,一个企业至少占有三分之一的市场份额,推定它具有市场支配地位。由多个企业组成的整体具备以下条件时,推定其具有市场支配地位,(1)三个或三个以下企业组成的整体,共同占有百分之五十的市场份额;或(2)五个或五个以下企业组成的整体,共同占有三分之二的市场份额,但企业能够证明,它们之间存在实质性竞争,或者企业组成的整体相对于其他竞争者并不具有突出的市场地位的,不在此限。日本《禁止私人垄断和确保公正交易法》规定,两个事业者的市场份额合计超过四分之三,并且由于很高的市场份额,给其他事业者进入市场造成了明显的困难。我国台湾地区《公平交易法》规定,两个以上事业实际上不从事价格竞争,且共同对其同业具有优势地位,具有排除其他竞争者的能力的情形视为独占地位。可见,合计经营者的市场份额时,这些经营者不具备实质性的竞争是前提。

综上,笔者认为原告关于被告在相关市场的市场份额超过50%的主张,不能成立。原告以不具备客观基础和缺乏权威论证的市场份额为基础推定被告在相关市场上具有支配地位,也不能成立

需要特别强调的是市场份额对于确定经营者的市场支配地位往往具有重要意义,因为较大的市场份额意味着经营者易于获得较大的市场力量,其进行交易的独立性、影响和约束其他经营者的能力往往与其市场份额成正比。但较大的市场份额并不能必然得出该经营者具有市场支配地位的结论,因为经营者动用市场力量的能力还取决于相关市场的开放程度和竞争的充分程度,取决于相关市场其他经营者的规模和发展等因素。

(二)被告在相关市场控制商品价格、数量或其他交易条件的能力

目前,中国大陆地区许多互联网企业,如百度腾讯金山等都直接参与手机安全软件市场的竞争,与被告形成了竞争约束。这些互联网企业用户数量众多,市场推广能力强,其经营的手机安全软件的市场发展潜力并不一定弱于被告。

如前述证据中所显示的那样,百度手机卫士软件在短短几个月的时间即取得了相关市场20%的市场份额。此外,手机安全软件并不存在如社交软件那样的网络效应,用户在不同的经营者提供的手机安全软件间进行替换非常容易。考虑到相关市场内功能近似、质量近似、用户认可度近似的手机安全软件数量众多,提供这些软件的市场经营者彼此间的竞争优势均不明显,相互间竞争激烈,各自的市场地位变化迅速等因素,笔者认为原告目前证据尚不足以证明被告在面临较大竞争压力的情况下,具备控制手机安全软件价格、数量或其他交易条件的能力。

(三)被告阻碍、影响其他经营者进入相关市场的能力

手机安全软件市场进入门槛低,中国大陆地区的互联网企业进入相关市场,参与手机安全软件的竞争没有法律上和经济上的限制。从现有证据看,被告市场份额仅小幅领先于市场其他竞争者。在互联网领域,较高的市场份额不能必然反映经营者具有市场支配地位,但是较低的市场份额却可以说明经营者面临较大的竞争压力。考虑到相关市场竞争相对充分,其他经营者可以较为自由地进入相关市场,被告并不占有绝对多数的市场份额等因素,笔者认为原告目前证据尚不足以证明被告具备阻碍或影响其他经营者进入相关市场的能力。

通过前述关于相关市场界定、市场份额以及市场力量等一系列分析,原告未能举证证明被告在相关市场上具有支配地位。

三、关于被告是否滥用市场支配地位的问题

《反垄断法》第十七条所禁止的无正当理由限定交易和搭售商品的行为,应以行为人占有市场支配地位为前提条件。因原告未能举证证明被告在相关市场上具有支配地位,故无论被告实施的相关被诉行为是否符合非法限定交易行为的其他构成要件或不合理搭售行为的其他构成要件,均不能认定其构成《反垄断法》第十七条所禁止的滥用市场支配地位的行为。

退一步讲,即便被告在相关市场上具有支配地位,原告关于被告滥用市场支配地位的指控也不能成立,理由如下:

(一)被告拦截原告短信和覆盖原告“易米片”的行为不构成滥用市场支配地位限定交易的行为。

1、原告认为,被告通过360手机安全卫士软件拦截原告短信,和以“来电秀”覆盖原告“易米片”的行为,将被告在“中国大陆综合性辅助性手机安全软件市场”的支配地位传导至“手机来电显示”相关市场。该主张缺乏依据,不符合《反垄断法》第十七条第一款第四项关于限定交易行为的适用条件。《反垄断法》第十七条第一款第四项所规定的限定交易行为属于反垄断法“排除性滥用”的一种,即通过“排除”、“挤压”竞争对手,排除或者限制竞争,而“排除”、“挤压”应发生在经营者具有市场支配地位的市场中。“支配地位传导”仅可能发生在不合理搭售行为之下。

本案中,原告指控被告具有市场支配地位的市场为综合性、辅助性手机安全软件及服务市场,但原告却又认为,被诉限定交易行为却不发生在此市场,而发生在本案相关市场的另一边相关市场,即电子名片市场上。同时,原告亦未举证证明被告在电子名片市场上具有支配地位,故在本案相关市场,被告不具备足够的市场力量来实施限定交易行为,也不可能会产生排除和限制竞争的市场效果

2、被告拦截原告短信具有合理理由。其一,原告的短信属于商业性电子信息,且未经接收人同意,有可能构成应被拦截的短信。《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》第七条规定,“任何组织和个人未经电子信息接收者同意或者请求,或者电子信息接收者明确表示拒绝的,不得向其固定电话、移动电话或者个人电子邮箱发送商业性电子信息”。由于原告发送的短信是软件自动生成、带有超长链接、具有商业宣传推广性质并且是向陌生人发送,确有可能属于前述规定的商业性电子信息。其二,当出现短信误拦的情况时,被告提供了解除拦截的沟通机制,原告也根据上述机制与被告就短信拦截问题进行了沟通协调。其三,被告实施上述短信拦截行为,目的在于维护安装360手机安全卫士软件用户不被骚扰的权益,保障用户免受其不愿意接收的商业性电子信息的打扰,而非在于谋取手机安全软件市场中的竞争优势。

3、被告覆盖原告“易米片”具有合理理由。其一,360手机安全卫士软件是安全软件,对于安装使用360手机安全卫士软件的用户而言,其安全需求高于社交需求,因此安全提示应当优先于社交功能提示。其二,从目前移动端手机安全软件行业的通行做法来看,其他手机安全软件的经营者通常也是将自己安全软件所带的来电显示覆盖于“易米片”之上。

被告认为,360手机安全卫士软件所带的覆盖于“易米片”之上的“来电秀”可以选择关闭,关闭之后,“易米片”的内容能完全展示,这尊重了用户对于来电显示的选择权。但是,用户对于来电显示选择权的行使应建立在其能够在手机屏幕上识别存在不同来电显示的基础之上,如果安全软件自带的来电显示完全覆盖了“易米片”,用户对于来电显示的选择权将难以实现因此,被告的“来电秀”全屏覆盖“易米片”存在不妥但这种不妥并未造成严重的社会负面影响,也未达到需要通过法律进行规制的程度,且360手机安全卫士软件通过升级,已将“来电秀”展示设置为“大窗”、“中窗”和“归属地”三种模式,这反映出被告为用户行使选择权所需技术支持的提升正在作出努力,也反映出手机安全软件的不足可以通过市场的促进自行完善。

(二)被告经营“来电秀”的行为不构成滥用市场支配地位搭售商品的行为。

其一,手机的来电显示是安全功能的重要组成部分,系手机安全软件的一项必备功能,而非一款独立的商品,其作用在于保证用户的通话安全,即防止窃听、识别诈骗和骚扰电话等。因此,来电显示的安全提示是确保通话安全的必要条件,被告在其手机安全软件中提供该功能不构成搭售。

其二,目前相关市场中的几乎所有手机安全软件的经营者均将来电显示功能作为安全软件的组件提供给用户。原告认为考虑到安全软件在识别其他应用程式上处于“裁判者”的位置,安全软件经营者的“混业经营”应当受到某种限制。笔者认同这种观点,但同时认为这种限制应该有法律依据,并且应该在法律规定的范围内进行限制。因为从法理上看这种限制是对经营者经营自由的限制,是公权力对私权利的约束,所以这种约束必须要有明确的界限。

原告提到了安全软件的特殊性,为避免安全软件经营者既做运动员又当裁判员,其关于安全软件经营者从事其他互联网经营应该受到特别管控的主张应该得到互联网行业和立法者的重视,但在现行法律对此没有特别规定的情况下,被告在其经营的360手机安全卫士软件中提供来电显示功能不被法律所禁止,是正常的经营行为,不构成不合理搭售商品的垄断行为

四、关于被告是否实施了商业诋毁行为的问题。

《反不正当竞争法》规定,经营者不得捏造、散布虚伪事实,损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。因此从商业诋毁的构成要件看,行为人主观上应是故意,客观上实施了捏造、散布虚伪事实,损害竞争对手商誉的行为。

本案中,原告指控被告对其涉案软件运行中产生的短信实施拦截,并置入垃圾箱的行为构成商业诋毁,虽然被告的上述行为可能会给原告的商业声誉和经济效益造成负面影响,但被告在实施上述行为时并不知道原告的存在,行为没有针对性,主观上没有实施诋毁行为的故意;客观上也没有捏造、散布虚伪的事实。

被告将原告所发的信息界定为垃圾短信,是根据其拦截规则所作的结论,而拦截规则并不针对特定的市场竞争者,而是根据信息内容本身的特点来进行判断分类的。因此,笔者认为被告实施的上述行为,既不构成《反不正当竞争法》第十四条项下的商业诋毁行为,也未违背诚实信用原则和公认的商业道德,不构成对《反不正当竞争法》第二条一般条款的违反。

基于上述四大争议焦点的分析,由于原告所提供的证据不足以证明被告在相关市场上具有市场支配地位,也不能证明被告实施的被诉行为构成滥用市场支配地位的行为或不正当竞争行为,故,笔者认为,原告要求判令被告立即停止滥用市场支配地位的垄断民事侵权行为和不正当竞争行为、赔偿原告经济损失以及合理的维权费用、赔礼道歉等诉讼请求,均缺乏事实和法律依据,不能得到法院支持

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相关链接:奇虎360被诉滥用市场支配地位一案诉争的是啥?


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