法官笔记|“二手”电子书，权利穷竭原则适用的例外情形

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作者 | 袁博 上海市第二中级人民法院

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权利穷竭原则（Exhaustion Doctrine）又称权利耗尽、权利用尽原则，是知识产权法上一个特有的原则。是指知识产权所有人或许可使用人一旦将知识产品合法置于流通领域以后，其他人再次转让的行为不受权利人的控制，不必征得权利人的同意。

权利穷竭原则兴起于20世纪中叶的欧洲，早在1965年，联邦德国即在其《版权法》中规定了“首次销售原则”：“一旦作品的原本或者复制品经有权在本法律适用地域内销售该物品之人同意，通过转让所有权的方式进入了流通领域，则该物品的进一步销售被法律所认可。”西方法学家将这种规定称为专有权在“销售领域内的穷竭”，又称为“权利的一次用尽”，此后，英国、奥地利等国分别在版权领域对权利穷竭做了规定，随着该原则的进一步发展，商标权、专利权等也分别被纳入其中，时至今日，权利穷竭原则已成为知识产权法中平衡物权和知识产权的一个重要原则。

法理根据

权利穷竭原则产生的原因，主要在于平衡物权和知识产权在知识产权载体上的冲突。以著作权为例，作者将载有其作品的书籍投入市场后，获得了经济上的回报，而购买书籍的消费者则获得了作品的载体书籍的所有权。消费者对书籍进行阅读，属于对物的使用，不与作者的权利发生冲突；但是，当消费者对书籍再次销售时，在外观上会与作者的发行权发生冲突。如果此时仍然赋予作者干涉书籍转让的权利，就会影响作品的流通，同时对消费者的物权也会产生不合理的侵犯。为了平衡，法律创设了权利穷竭制度，规定在这种情况下，物权要优于作者的发行权得到保护。

倾斜保护的原因主要基于两点：从合理性的角度，作者的著作权已经在作品的第一次销售中通过获得的经济报酬得到了体现，不应该在以后的流通环节中重复获益；从权利特性的角度，版权是控制再现作品内容的行为，在著作权的各项权能中，除发行权外，其他权利均以控制作品内容的“再现”为目标：复制权控制制作作品有形复印件的行为；表演权、广播权和展览权控制通过身体、机械装置等手段再现作品内容的行为，演绎权控制以改编、翻译、汇编等方式再现作品内容的行为。换言之，消费者对书籍的再次转让，只是原有作品载体在物权主体上发生变动，但并没有使得作品内容“再现”——使得作品载体的数量增加或者使作品通过别的方式和手段产生作者无法控制的“再现”。

除著作权外，商标权要控制的是商标与厂商的联系，专利权要控制的是对技术方案的垄断权，这些都不涉及到对有形的知识产品载体的控制，因此，倾向于物权优先的权利穷竭原则的确立对商标和专利的权利人也没有产生实质性的影响。

需要指出的是，权利穷竭原则主要是指积极利用权的穷竭。权利人售出知识产权产品以后，知识产品的所有人有权对知识产权载体加以再利用，此时知识产权权利人因物权的转移而在实质上无法行使需要依靠作品载体才能实现的积极利用权，但是，权利人仍然保留保护其著作权不受侵犯的消极权利，一旦所有人对知识产权载体的利用逾越了物权的界限而侵入到了著作权的领地，就会面临侵权的指控，在这种情况下，权利穷竭原则就丧失了得以适用的基础，成为原则之外的例外，而这，正是本文以下将要重点讨论的问题。

例外情形

前文提到，权利穷竭原则源自版权法中的“首次销售原则”，在著作权中，针对于发行权而言。发行权是指版权人想公众提供作品原件或者复制件的权利。传统的发行权是指版权人控制作品有形载体的传播，网络出现以后，数字图书馆等新生事物的产生，使得建立在有形载体上的作品发行权面临新的挑战：首次销售原则是否应该扩展到网络环境？

要回答这一问题，首先应该注意权利穷竭原则的产生基础。权利穷竭原则是为了解决基于同一有形载体上发生的物权和知识产权的冲突而产生的协调规则，而在网络环境下，信息的传播都是数字化的，并没有承载的有形载体，消费者在网络上付费下载的版权作品（如电子书、MP3或者电影等）所支付的费用并不像传统的作品那样还包含作品载体的物的价值，而是作品版权的全部体现。消费者下载作品后如果转让给他人（实为将作品通过网络复制给了他人），消费者并不因此而失去对下载作品的使用。显然，这和传统的再次销售后消费者就失去对作品的使用是截然不同的。

也许有观点认为，可以将计算机的磁盘视为网络下载作品的载体，以此获得权利穷竭原则的适用基础。如果这个观点成立，就必须满足几个条件，第一，消费者不能通过网络向他人交付作品，因为涉嫌侵犯发行权和复制权；第二，消费者必须在再次销售时将网络作品连同原始载体磁盘一同转让给他人；第三，消费者必须在转让前删除自己电脑上的作品，否则会侵犯权利人的复制权。显然，满足如上条件与现实情况是不相符合的，也是不合理的。因此，对于网络环境下无实体形式存在的版权作品，权利穷竭原则没有适用的前提。