知产力,为创新聚合知识产权解决方案

抄袭没抄袭,内行怎么看:说说“实质性相似”

2017-07-13 10:51 · 作者:白小莉 薛然 TA知识产权与娱乐法团队   阅读:4306

作者 | 白小莉  薛然 TA知识产权与娱乐法团队

(本文系知产力获得独家首发授权的稿件,转载须征得作者本人同意,并在显要位置注明文章来源。)

(本文8363字,阅读约需17分钟)

近年来,影视剧大热、“IP”大卖,好作品的市场热度越来越高,有关作品抄袭的言论也逐渐成为舆论的热点,尤其是在影视剧的摄制、宣传及播映期间,更容易形成社会公众对于抄袭问题的讨论热潮。或许有人会认为,抄袭不抄袭完全是受众的一种个人体验,所以仿佛谁都可以说一句别人抄还是没抄。但严格来讲,有关抄袭不抄袭的问题,首先应该是法律上的专业判断,因为如果在著作权层面认定了抄袭,就意味着构成侵权和承担法律责任。因此,抄袭没抄袭的问题,内行人怎么看就非常重要了。


我国《现代汉语词典》中,“抄袭”是指“把别人的作品或语句抄来当作自己的”[1];“剽”为抢劫、掠夺,“窃”为偷。“剽窃”即抄袭窃取(别人的著作)[2]。我国著作权法规定,剽窃他人作品的行为构成著作权侵权,根据国家版权局的有关答复,在著作权法的维度上,抄袭和剽窃是等同使用的概念[3]。目前,世界普遍公认的著作权侵权判定方法为“接触加实质性相似”,我国也基本确立了这一标准和原则。[4]司法实践中,针对“实质性相似”的判断通常是案件审理的重点和难点,本文将结合审判中的典型案例对该问题进行汇总和梳理。


判断“实质性相似”的主要方法及模式


(一)判断“实质性相似”的主要方法


目前判断作品是否实质性相似的方法主要有三种:  


1、普通观众测试法(Ordinary Audience or Average Audienceor Lay Observer)(又叫整体观感法)。来源于美国1970年的Roth Greeting Card s v .United Card Co .案,是指以普通的理性的观众的角度对作品是否构成实质性相似做出判断,比对原则有:(1)只比较两部作品之间的相似之处;(2)只能把作品当做一个整体来感受,而不能把作品分解开来进行比较;(3)运用自己作为一般观察者的眼光独立判断。可见,该种比对方法是指将作品作为一个整体以一般读者的感受进行判断,更强调普通公众对作品的感受,注重读者的欣赏体验,对思想和表达不做技术上的区分。


2、抽象测试法(又称三步法标准),确立于1992年的Altai案。分为抽象、过滤和比较三个步骤,首先利用思想、表达二分法进行层层抽象;二是将作品中不属于著作权法保护对象的部分(思想、公知领域等)过滤掉;最后将剩余的部分也就是具有独创性的表达部分进行比较,最终确定是否构成实质性相似。相比较而言,抽象测试法能够充分体现著作权“保护表达、不保护思想”的特点,将作品独创性的表达从思想中抽离出来,保护作品中具有独创性的部分,具有充分的法律依据,科学性和实务可操作性都更强。


  3、内外部测试法。内外部测试法是在Sid andMarty Krofft Television v. McDonald’s Corp.案中首先提出的,在美国判例中较为常见。外部测试(Estrinsic test)即先对作品外观上进行检测,以决定哪些是受著作权法保护的元素,并排除掉不受保护的要素(如思想与单一场景)。运用外部测试时,法院通常考虑作品类型、资料引用、主旨等因素。内部测试(Istrinsic test)具有客观性,是一种文字表达上的比对,即从普通理性观察者的角度出发,以普通观众的感受来判断作品是否实质性相似,需要比对的是作品的整体概念和感觉(the total concept and feel),该标准一般是由陪审团适用。内外部测试法更像是抽象测试法与整体观感法的结合。

                       

(二)我国针对“实质性相似”的判断模式


我国司法实践中,整体观感法及抽象测试法均有适用。近年来,著作权法核心理念“思想、表达二分法”逐渐深入人心,适用抽象测试法判断实质性标准的现象也更加普遍。在有些案例中,也会在一程度上考虑普通公众的认识和感受。目前我国对实质性相似进行判断的模式主要有:


1、整体观感法。在整体抄袭或较为明显抄袭的情形下,适用整体观感法的情况更为普遍,这种比对方法更加简便和直接,不需要太多的技巧和技术的分析,从整体上判断作品抄袭的痕迹明显,很容易做出构成实质性相似的结论。例如,在朱成玉与福建海峡文艺出版社有限责任公司、博库网络有限公司著作权权属、侵权纠纷案中,法院认为,“对比被控侵权文章和朱成玉享有著作权的文字作品,两者在整体结构安排、具体叙述语言等方面均基本相同,被控侵权文章仅对极少量词句进行了删减、替换和重新划分了一个段落,以整体观感、综合判断的比对视角来看,两者构成实质性相似。”在张宇与夏泊著作权侵权纠纷案中,法院认为:“虽然两者语言风格略有不同,但一般读者在比较两部作品后,会感到张宇的作品使用了夏泊的作品,因此,两部作品构成了实质性相似。”在庄羽与郭敬明等侵犯著作权纠纷案中,并未明确区分思想和表达,但在对两部作品进行比对上主要是对作品的表达元素进行整体比对,并明确排除了不属于“表达”的作品结构和语言风格。


2、抽象测试法。在一些作品本身相似度很难判断的情况下,仅靠整体观感法难以做出准确的结论,因此,需要对作品的独创性元素进行划分,并作细致的比对分析。如在李鹏与石钟山等侵犯著作权纠纷案中,就明确了“要判断文学作品之间的表达是否实质性相似,首先要区分作品的思想与表达,从而准确地确定作品受到著作权法保护的范围。”在曹艳玲与李梅等著作权权属、侵权纠纷案中,法院认为:“基本表达实质性相似的判断,涉及对两部作品相似之处的比对,在相似成分中要首先剔除在先作品中思想成分,再剔除表达成分中的公共素材、必要表达等非独创性表达成分,进而判断相似的独创性表达成分是否足以构成实质性相似。”在郭强诉上海电影(集团)有限公司侵害作品摄制权纠纷案中,法院的比对思路是:“本院将从确定两部作品中的相似部分、相似部分中具有独创性的表达部分,以及相似的独创性表达是否构成实质性相似三方面进行评析。”


3、抽象测试法与整体观感法(内外部测试法)相结合。在有些案件中,会在应用抽象测试法的基础上,对作品的实质性相似做出比对和说明,同时还会以整体观感法来强化和佐证这种判断。例如,在北京九歌泰来影视文化有限公司诉中国人民解放军总政治部话剧团等侵犯著作权纠纷案中,同时应用整体观感法和抽象测试法,对是否构成实质性相似进行判断。认为:“只有在《激情燃烧的岁月》与《我是太阳》两部作品具有独创性的表达形式构成相同或实质性相似的情况下,《激情燃烧的岁月》才构成对原告摄制权及改编权的侵犯”(抽象测试法);“对于实际阅读过《我是太阳》且观看过《激情燃烧的岁月》的读者及公众而言,两部作品内容整体上的差别是显而易见的。”(整体观感法)


4、运用抽象测试法,对整体观感法持谨慎态度。在有些案件中,会肯定抽象测试法的科学性,并对法院认定是否构成实质性相似进行详细的说理和论证,同时还对整体观感法的意义和价值进行说明。如琼瑶诉于正案中,首先明确著作权法的保护对象:“著作权的客体是作品,但并非作品中的任何要素都受到著作权法的保护,思想与表达二分法是区分作品中受保护的要素和不受保护的要素的基本原则,其内涵是著作权法保护思想的表达而不保护思想本身。”同时,明确了在判断实质性相似时,是以抽象测试法为依据的,即“判断是否构成实质性相似时,需首先判断权利人主张的作品要素是否属于著作权法保护的表达。具体到文学作品中,可以受著作权法保护的表达是:具体的人物设置、情节结构、内在逻辑关系的有机结合体。”针对一般读者和受众的感知和体验(整体观感法),一审判决作为了一项考量因素,二审法院对此做出了部分更正与补充说明。“原审判决另认为,受众对于前后两作品之间的相似性感知及欣赏体验也是侵权认定的重要考量因素,并且结合陈喆提供的相应网络调查结果,推定受众在观赏感受上已经产生了较高的具有相对共识的相似体验。原审法院将受众的感知和体验作为考量因素的观点并无不当,但是由于在事实查明部分并未对陈喆提供的关于网络调查的相关证据所证明的事实予以认证,而直接在本院认为部分予以分析采纳,确系不当。本院补充查明的该部分事实,对于判定剧本《宫锁连城》与涉案作品是否整体上构成实质性相似,仅仅是一个参考因素,由于上述调查结果系部分网站对网络用户进行的简单调查,且大多数网络用户是对电视剧《梅花烙》和电视剧《宫锁连城》对比后的感知判断,与本案中主张的文字作品的改编并不完全相同,因此,本院仍然是将剧本、小说和剧本之间进行比对后得出最后的结论。 ”


判断“实质性相似”应考虑的因素


在进行具体的实质性相似的比对过程中,有以下因素需要考虑和衡量:


(一)从著作权法的保护对象出发,实质性相似应当是作品中独创性表达的相似。


1、保护表达而非思想。在进行实质性相似的判断时,首先要明确著作权法所保护的客体和对象,从而将思想排除在外。例如,在李鹏与石钟山等侵犯著作权纠纷案中,法院认为:“根据我国著作权法的相关规定,著作权法所保护的是思想或感情的表现。即著作权法所保护的不是作品所体现的主题、思想、情感以及科学原理等,而是作者对这些主题、思想、情感或科学原理的表达或表现。”在蔡心诉欢瑞世纪(东阳)影视传媒有限公司等著作权纠纷案中,法院认为“就文学作品而言,其故事结构、人物设置和人物关系、具体情节以及场景描写是最重要的因素,也是体现作者独创性劳动的主要方面。”琼瑶诉于正案中,法院认为:“文学作品中,情节的前后衔接、逻辑顺序将全部情节紧密贯穿为完整的个性化表达,这种足够具体的人物设置、情节结构、内在逻辑关系的有机结合体可以成为著作权法保护的表达。”另外,像题材主线、作品构思、语言风格这些抽象的元素,不属于受著作权法保护的表达。如张晓燕因与雷献和、赵琪、山东爱书人音像图书有限公司侵害著作权纠纷案中,法院认为“题材主线不受著作权法保护。”庄羽与郭敬明等侵犯著作权纠纷案中,法院认为“作品构思和语言风格不属于作品的表达”。


2、表达需具有独创性。著作权法所称作品,是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。说某一作品具有独创性,实际上是指作者的表达是新的或原创的,而非被表达的思想观念是新的或原创的。[5]对于作品是否实质性相似的判断实质上是一种基于作品独创性的价值判断,即著作权法出于保护独创性表达的目的去限制抄袭和剽窃行为,所以只有作品中独创性表达的部分才能发生限制和控制他人行为的效力。北京九歌泰来影视文化有限公司诉中国人民解放军总政治部话剧团等侵犯著作权纠纷案中,法院认为:“只有在《激情燃烧的岁月》与《我是太阳》两部作品具有独创性的表达形式构成相同或实质性相似的情况下,《激情燃烧的岁月》才构成对原告摄制权及改编权的侵犯。”


(二)“实质性相似”中“实质性”的判断


美国的Nimmer教授将著作权侵权比对分为两种类型,一种是综合性非文字近似,一种是碎片化文字近似。很多法院认为,著作权侵权比对要从质量(综合性非文字比对)和数量(碎片化文字近似比对)两方面进行。在我国,独创性表达相似部分的数量、在作品中所起的作用及重要性、比例以及受众体验等都是判断相似是否构成实质性相似的重要标准。在对实质性相似进行判断的案例中,主要包括以下几种情况:


1、情节、语句表达明显相似。庄羽与郭敬明等侵犯著作权纠纷案中,法院认为:“从以上本院认定的构成相似的主要情节和一般情节、语句的数量来看,已经远远超出了可以用“巧合”来解释的程度……”


2、相似或实质性相似的部分达到了一定程度。刘艳英与杨文学、胡革纪侵害著作权纠纷案中,法院认为:“只有当两部作品在表达形式上存在相同或实质性相似之处,且这种相同或实质性相似达到一定程度,才构成对权利人所享有著作权的侵害。”


3、作品情节创编串联构成作品的整体性相似。琼瑶诉于正案中,法院一方面认定了两部作品在人物设定、人物关系、特定情节桥段的创作表达层面构成实质性相似,更进一步认定情节创编的逻辑串联同样构成作品的实质性相似,该案二审判决书给出的认定理由为:“文学作品中,情节的前后衔接、逻辑顺序将全部情节紧密贯穿为完整的个性化表达,这种足够具体的人物设置、情节结构、内在逻辑关系的有机结合体可以成为著作权法保护的表达。如果被诉侵权作品中包含足够具体的表达,且这种紧密贯穿的情节设置在被诉侵权作品中达到一定数量、比例,可以认定为构成实质性相似;或者被诉侵权作品中包含的紧密贯穿的情节设置已经占到了权利作品足够的比例,即使其在被诉侵权作品中所占比例不大,也足以使受众感知到来源于特定作品时,可以认定为构成实质性相似。此外,需要明确的是,即使作品中的部分具体情节属于公共领域或者有限、唯一的表达,但是并不代表上述具体情节与其他情节的有机联合整体不具有独创性,不构成著作权法保护的表达。部分情节不构成实质性相似,并不代表整体不构成实质性相似。”


4、题材、主题、思想创意层面近似,而在情节的整体安排和细节设置上有较大差异的,不构成实质性相似。蔡心诉欢瑞世纪(东阳)影视传媒有限公司等著作权纠纷案中,法院认为:“情节是整部作品的灵魂和精华所在,它直接影响着读者的欣赏体验,决定一部作品与另一部作品之间质的区别。虽然涉案两部作品表现的均是明星与女经纪人之间的恋爱故事以及职场斗争过程,但是,根据本院查明的事实,两部作品不仅在情节的总体安排、情节发展的推进方式、关键环节以及各个情节之间的逻辑关系设置上存在差异,而且在大量的情节描述、细节设置上存在显著区别。上述区别使得读者对于上述两部作品会产生不同的欣赏体验。两者之间不构成实质性相似。”


5、被控相似情节比例低、所占比重过小,不构成实质性相似。在张晓燕与雷献和、赵琪、山东爱书人音像图书有限公司侵害著作权纠纷案中,法院认为:“《雷剧》与《张剧》相同、相似的故事情节在《雷剧》中所占比例极低,且在整个故事情节中处于次要位置,不构成《雷剧》中的主要部分,不会导致读者和观众对两部作品产生相同、相似的欣赏体验。”


在北京九歌泰来影视文化有限公司诉中国人民解放军总政治部话剧团等侵犯著作权纠纷案中,法院认为:“虽然《激情燃烧的岁月》在部分情节、细节及对白抄袭自《我是太阳》享有著作权的内容,但只占很小部分,不构成实质性相同。”

“实质性相似”的判断原则及除外情形


(一)“实质性相似”的判断原则


结合上述因素分析,可知在进行实质性相似的判断时有以下标准和原则:


1、思想表达两分法原则。在进行实质性判断时,遵循思想表达两分法是基础和原则,思想和创意等属于公有领域的内容,不能被垄断和独占。思想和表达的两分不仅适用在对作品的整体比对上,在具体碎片化的文字和情节描述也同样发挥作用。如对同一种思想,但是两部作品使用了不同的表达方式,即使读者、观众感受上会有创意雷同的可能,但也不认为构成著作权法上意义上的相似。


2、独创性保护原则。实质性相似的判断直接决定是否构成抄袭,抄袭作为一项负面评价,来源于对权利作品原创部分的著作权法保护,故进行实质性相似比对时,应从保护独创性的角度出发。所谓独创性保护,不仅要保护权利作品的独创,也要考虑保护被诉侵权作品的独创部分,在二者之间有一个利益的平衡,既要保护原创,又不能限制过死,扼杀创作自由。


3、整体性原则。即应当从作品的整体去考虑和判断,避免脱离作品去看相似性和相似度的问题,如果只是从作品中抽离出部分情节或元素,而不考虑该情节和元素在作品中的位置和地位,则容易产生判断和认识上的偏差和误读;


4、重要性(质量)原则。对作品的具体情节进行比对时,还要看具体的情节在作品中的地位和重要程度,如果是权利作品中的核心情节和元素,且独创性较高,并直接决定作品辨识度的部分,则应当受到较高力度的保护。相反,如果并非权利作品中的重要情节和核心元素,且独创性较低的,则对其保护就相应较低;


5、比例(数量)原则。这里的比例要从两个方面来看,一个是要看相似的部分在权利作品中所占的比例,一个是要看相似的部分在被诉侵权的作品中所占的比例。如果是后者且比例较高则很可能会被直接认定为构成实质性相似,如果是前者可能需要考虑受众的感知做结合判定。


6、公众(受众)感知、欣赏体验原则。即按照一般理性的普通人的标准,会认为被诉侵权作品来源于权利作品的,则有可能辅助说明两部作品构成实质性相似,通常,该标准仅起辅助参考作用。


(二)“实质性相似”的除外情形


基于上述判断原则,有些情形是进行实质性相似比对的例外和除外情形,也就是这些因素是在进行实质性相似判断时所不予考虑的因素。实践中,如果要反驳构成实质性相似,在整体观感法中,只能以观感不同作为抗辩,但相对更加抽象而不具有普适性,即不同的人可能会有不同的看法和认知,从而导致这种方法的适用具有较大的不确定性。而在抽象测试法下,则可以在“抽象和过滤”阶段,将不受著作权法保护的思想、非独创性元素等排除在外,被排除在外的部分,可以作为实质性相似的抗辩理由。


如张晓燕与雷献和、赵琪、山东爱书人音像图书有限公司侵害著作权纠纷案中,法院认为“创意、素材或公有领域的信息、创作形式、必要场景或表达唯一或有限则被排除在著作权法的保护范围之外”。曹艳玲与李梅等著作权权属、侵权纠纷案中,法院认为“涉及对两部作品相似之处的比对,在相似成分中要首先剔除在先作品中思想成分,再剔除表达成分中的公共素材、必要表达等非独创性表达成分,进而判断相似的独创性表达成分是否足以构成实质性相似”。


现结合相关案例,对“实质性相似”的例外情形总结如下:


1、属于思想范畴。思想与表达二分法是区分作品中受保护的要素和不受保护的要素的基本原则,其内涵是著作权法保护思想的表达而不保护思想本身。思想是不能被垄断和独占的,故作品中属于思想的部分不是构成实质性相似应当考虑的内容和因素。针对思想的范围,有不同的理解和认识。最广义的理解甚至认为,对于文学剧本而言,不受保护的思想主要包括主题、非独创性情节、场景、构思因素等,有时甚至包括剧本的标题。[6]王浙滨等与胡建新等侵犯著作权纠纷案中,法院认为:“抽象的故事主线、主题思想、题材角度和叙述方法属于思想的范畴,不能受到著作权法的保护”。


2、具体的表达不同。在蔡心诉欢瑞世纪(东阳)影视传媒有限公司等著作权纠纷案中,对于具体表达的差异有大量详细的论述,如“高颜获唐娜力捧,出演了江一凡新电影的男一号”与“高芒获唐娜力捧,金曲榜力压苏星宇。”两个情节的具体表达很不相同。如“高颜因私生子与狗仔争执被偷拍,唐娜通过炒红了费峻玮和方定奇的绯闻转移视线。”与“狗仔偷拍了高芒与女友约会的照片,眉姐指点狗仔偷拍苏星宇转移视线”,两处在作品中的作用以及具体表达上都存在实质性差异。如“游轮上,文心发现新娘就是自己,两人圆满地走到了一起”与“田心和苏星宇在喷泉前见面,苏星宇为田心戴上红绳,两人圆满地走到了一起。”“两人圆满地走到了一起”系思想层面,两部作品对于该情节在表达上并不相似。


3、公知领域(公有素材)/客观事实。公有领域的内容包括:作品中的公共思想内容、保护期限届满的内容、法定的不属于著作权保护范围的内容、作者主动放弃著作权的内容等。[7]如王浙滨等与胡建新等侵犯著作权纠纷案中,法院认为:“《与皇帝离婚的女人》所描写的历史人物及其之间形成的人物关系属于客观事实,不属于著作权法保护的对象。”再如,李淑贤、王庆祥诉贾英华著作权侵权案中,法院认为:“历史人物传记作品中表现特定历史人物活动的客观真实,即记述历史人物、时间、事件时所反映的客观史实和所利用的史料部分,属于公众可自由使用的公共资料,这一部分也应予以排除在可能构成侵权之外,而不能作为抄袭所涉及的对象。”


4、通用/标准/必要场景。是指选择某一类主题进行创作时,不可避免而必须采取某些事件、角色、布局、场景,这种表现特定主题不可或缺的表达方式不受著作权法保护。[8]


5、有限/唯一表达。表达唯一或有限,指一种思想只有唯一一种或有限的表达形式,这些表达视为思想,也不给予著作权保护。[9]


第4和第5有时候是不可区分的,即在某些情况下,唯一/有限的表达很可能就是必要/标准场景。有学者认为,当某种思想仅仅存在唯一特定、有限的表达时,思想与表达则可能区分不开,体现在文学剧本中,就是所谓的“场景原则”。即如当表述某一主题时,必须不可避免地使用先前剧本中已描述的某一场景或使用场景中的类似要素,后剧本不因此而构成侵权。[10]


注 释:

[1]中国社会科学院语言研究所词典编辑室编《现代汉语词典》,商务印书馆1996年版,第145页。

[2]同1。

[3]见《国家版权局版权管理司关于如何认定抄袭行为给青岛市版权局的答复》。

[4]法信(公众号):最高法指导案例解读实质性相似之侵权裁判规则。

[5]摘自《知识产权法(第二版)》,李明德著,法律出版社2014年版。

[6]冯晓青:“著作权法中思想与表达二分法原则探析”,《湖南文理学院学报》,2008 年第 1 期,第 73 页。

[7]周倩:“作品独创性及其认定研究”,中国政法大学法学硕士学位论文,2011 年,第 26 页。

[8]知产宝(公众号):版权燃藜·最高指导|作品实质性相似的具体判断中最高院第81号指导性案例(2013)民申字第1049号民事裁定书。

[9]同8。

[10]王迁:《著作权法》,北京:北京大学出版社,2007 年版,第 31 页。


  • “江小白”赢了(附最高法再审判决)

    近日,备受关注的重庆江小白酒业有限公司(下称江小白公司)与重庆市江津酒厂(集团)有限公司(下称江津酒厂)之间的“江小白”商标之争有果,最高人民法院一锤定音,“江小白”商标属于江小白公司。
  • 康信视点|浅析商业秘密保护与专利保护的关联性

    识产权中所涉及的工业产权中,以专利权最被人熟知,而每位权利人在获得专利权之初,除了如何申请专利之外,在权利人选择专利保护之前也通常在商业秘密和专利保护之间徘徊,所以对于专利代理人来说,在日常的咨询业务中也会经常面对客户的这类问题,基于此通常专利代理人会向客户解释专利保护和商业秘密的区别,如何界定商业秘密和潜在的专利申请,以及如果选择商业秘密后如何与专利保护相关联,因此商业秘密如何与专利保护相关联。
  • 重磅发布 | 2017年知识产权诉讼实务大数据观察榜TOP10

    由知产力与IPRdaily联合推出的2017知识产权诉讼实务大数据观察榜TOP10正式发布!本次活动秉持客观、公正的原则,旨在对2017年度我国知识产权代理服务行业进行回顾与总结。
  • 美方发布对华“301条款”调查征税产品建议清单 外交部等回应(附完整清单)

    美国东部时间2018年4月3日下午(北京时间4日凌晨),美国贸易代表办公室(USTR)发布了对华“301条款”调查征税产品建议清单(完整清单可点击文末“阅读原文”查阅),美方声称此举是为了应对中国所谓“有关强制美国技术和知识产权转让的不公平贸易行为”。这一举动将可能使中国出口至美国的多种产品受到影响。
  • 北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南

    4月20日,北京市高级人民法院发布《侵害著作权案件审理指南》(下称《审理指南》)。《审理指南》共计2万余字、十一章,内容包括基本规定、著作权权利客体、权利归属的审查,侵害著作人身权、财产权、邻接权的认定,抗辩事由的审查,法律责任的确定,侵害信息网络传播权、影视作品著作权、计算机软件著作权的认定等。 《审理指南》规定,审理侵害著作权案件,在行使裁量权时,应当加大对著作权的保护力度,鼓励作品的创作,