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十一特稿(二) | 第二届三知论坛第二专题全景展示——举证时限、证据披露与庭审质证

2017-10-05 11:00 · 作者:知产力   阅读:2867

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编者按

8月12日,第二届“三知论坛”,在浙江省嘉兴市正式召开。该届“三知论坛”,主要围绕着“关于知识产权民事诉讼证据规则的若干规定”建议稿展开,该论坛的议题不仅得到与会嘉宾的深入参与,而且还吸引了业内人士关注。在知产力将此届活动的新闻稿对外发布后,在此十一期间应广大读者要求,现将该届活动的详细内容进行整理并对外发布,以飨读者。


关于知识产权民事诉讼

证据规则的若干规定

(建议稿)


专题二:举证时限、证据披露与庭审质证


第二十条:有限制的答辩失权

第二十一条:有限制的证据失权

第二十二条:要件事实的释明及举证期限的重新指定

第二十三条:主张在先使用抗辩的时限

第二十四条:主张现有技术抗辩的时限

第二十五条:证据披露的定义

第二十六条:证据披露义务

第二十七条:证据披露范围

第二十八条:证据披露时间

第二十九条:证据披露启动

第三十条:证据披露次数

第三十一条:证据披露程序

第三十二条:证据披露申请书内容

第三十三条:证据披露的审查

第三十四条:证据披露通知书的内容

第三十五条:证据披露的延期

第三十六条:拒不参加证据披露的强制措施

第三十七条:证据披露的主持

第三十八条:主持证据披露职责内容

第三十九条:拒绝披露证据的强制措施

第四十条:证据披露中的和解

第四十一条:证据披露的自认

第四十二条:披露证据的使用范围

第四十三条:证据披露不包含质证

第四十四条:证据披露笔录的制作

第四十五条:证据披露认可证据的效力

第四十六条:证据披露笔录的确认

第四十七条:质证

第四十八条:商业秘密证据的质证


主持人 上海市高级人民法院高级法官刘军华


在第二个专题中,有很多大家关注的关键词,希望在这个环节大家把自己的意见充分的展示出来。下面我们先请应向健高级法官作起草说明。


起草说明


起草人 浙江省知识产权法学研究会副会长、省级审判专家应向健


第二专题是“举证期限、证据披露与庭审质证”,主要规定了有限制的答辩失权;有限制的证据失权;要件事实的释明及举证期限的重新指定;主张在先使用抗辩的时限;主张现有技术抗辩的时限;证据披露的定义;证据披露义务、范围、时间、启动、次数、申请、审查、延期;拒不参加证据披露的强制措施;证据披露的主持与职责;拒绝披露证据的强制措施;证据披露中的和解与自认;披露证据的使用范围;证据披露不包括质证;证据披露认可证据的效力;证据披露笔录的制作与确认等内容。


之所以把证据披露与庭审质证作了分离,是为了使员额法官或者由技术调查官能够配合程序的完成,对此我们规定了证据披露的效力、证据披露笔录的制作等,这些程序设置有利于改善权利人维权取证难、周期长、成本高的现状;有利于客观事实与法律事实的高度统一;有利于遏制“诉讼突袭”,滥用诉讼权利拖延审判;有利于整合案件焦点,促进审前和解,节约诉讼资源;有利于缓解法院过度依据职权取证或证据保全的现象。


但是,在制度设置过程中,我们也碰到了瓶颈问题,一是当事人主义的模式与职权主义模式的冲突;二是当事人诉讼能力不平衡,但是除了草根案件、牛皮癣案件之外,一般的知识产权案件当事人相对一般的民事诉讼当事人能力要强,这也是可以在知识产权纠纷案件中引进证据披露制度的一个有利条件;三是证据披露制度配套措施保障的缺失,例如缺失答辩失权制度、证据失权制度、证据披露制度的相关罚则等。


因此,我们建议,必须立足知识产权的权利特性,在现有民事诉讼法框架的基础上,架构合理的制度设计,允许作出一定范围内的合理突破。因为仅仅依赖训诫或罚款难以保障知识产权证据披露制度的实施,而有限制的答辩失权、证据失权制度的建立则符合知识产权保护的价值导向。


点评环节


点评人 北京知识产权法院院长宿迟


证据规则问题是一线法官始终关注的焦点和难点问题,在这里想与大家交流一下相关探索和思考的问题,供大家参考。证据问题关键是司法权威的问题,司法权威不到位,则证据问题便无从解决。证据问题的存在,与立法上的缺失、对伪证的严重性认识不到位等因素有关。知识产权诉讼中的证据问题尤为突出,这是知识产权诉讼的特点,也是整个法治进程中存在的困难,既有特殊性又有普遍性。


此前北京知识产权法院制定了证据挖掘制度的相关规定。证据挖掘或者证据披露,分为三个部分。首先,是运用民诉法的证据保全制度要求当事人提交相关的证据文件;其次是由人民法院指定时间、地点由双方当事人组织专家和律师进行证据开示;再次是有关举证妨害的规制,特别是对伪证的制裁。这是中国特色的证据制度,为了区别与国外的情况,所以目前叫做证据挖掘制度。


点评人  众达律师事务所香港办公室顾问周云川


证据规则是保证司法公正最基本的规则之一,知识产权又具有一定的特殊性,因此如何制定符合知识产权诉讼规律的证据规则非常重要。


说到证据披露,首先要弄清楚证据披露义务和“谁主张、谁举证”之间是什么关系,或者说如何理解“谁主张谁举证”。如果认为在“谁主张谁举证”框架下,当事人只有举证证明自己主张的义务,而没有披露与案件有关的证据的责任,则证据披露制度会碰到理论上的障碍,因为证据披露最为重要的是要应对方的要求,披露对己方不利的证据。因此我觉得我们可能需要进一步解读“谁主张谁举证”,过分地强调当事人对自己的主张承担举证责任,有可能会妨碍证据披露规则的完善。


关于证据披露制度如何设置,是另起炉灶还是在现有框架内进行设置,是个基础问题。


如果另起炉灶,是否以及如何寻找上位法的法律依据;如果是在现有框架内设置,如何处理证据披露和其他相关证据制度的关系,比如证据保全、调查取证、举证妨碍是否属于证据披露的一方面,如何确定各自的适用条件,是进一步加强证据保全等以达到更好的效果,还是逐步过渡到证据披露,都是值得深入探讨的问题。


此外,在当事人有证据披露的义务但拒不披露时如何规制,现有的框架下的训诫和罚款显然是不够的。能否在实体上直接推定对不披露方当事人不利,同样涉及到可能没有上位法依据的问题。北京知产法院提出的当事人合意的思路,即由当事人同意在案件中采取证据披露规则,并双方同意承担各自义务和法律责任,我觉得可以借鉴的思路之一。


在导向上,要制定相对合理平衡的游戏规则,让双方尽量均从中获益。另外,更多的程序让当事人自己去完成,只有在当事人解决不了的核心问题上,法院再出面解决。


具体规则上,是否每个案件都需要证据披露,值得商榷,至少在证据开示的形式上可以更多样一些。比如有些是让对方提交证据,有些则让对方承认、回答即可。应当要求当事人对相应的事实进行答辩作出承认或者反驳,这样可以使焦点更加集中。另外证据披露制度是一把双刃剑,要增加一些平衡双方当事人的制度,例如商业秘密保护令制度,防止当事人滥用证据披露制度达到非法不正当竞争的目的。


点评人   中央财经大学法学院讲师刘君博


知识产权诉讼有一定的特殊性,相较于传统的民事权利而言,其权利属性有一定的特殊要求,当事人呈现出通过诉讼程序解决商事纠纷的特点。在这样的背景下我们有条件去建立一套以追求真实为目的的证据规则,这是不同于传统的家事案件以解决纠纷为目的的特征,在这样的背景下建构证据规则,可以遵循以下三个最主要的路径:第一,以民事、刑事、行政诉讼一般规则作为基本版本去解释相关问题。知识产权证据规则的建构主要还是解决有关专利、商标、著作权诉讼中涉及的一些特殊问题,而民事诉讼中的普遍性问题,如果可以援引民事诉讼法和相关司法解释,就无须再做规定。例如证据保全的很多规定可以援引最高法院关于财产保全的司法解释来解决的,这些内容就无需在本证据规则中作过多的介绍。第二,证据规则并不是一般的诉讼规则或者是有关组织人事方面的规定,条文体量上可以有进一步压缩的空间。第三,现行司法解释的起草要以实务界的共识为前提和基础。


另外,结合具体的内容我简单发表以下几点意见:首先,答辩失权制度对现行的诉讼制度有很大的突破,但我认为对其适用要有限制,例如对于专利和商标诉讼可以考虑适用答辩失权制度,但著作权纠纷不是特别合适,因此建议规定失权制度的具体适用场景。其次,答辩失权和证据失权均涉及到催告制度。催告是一个民法上的概念,民法催告是一个准法律行为,在民事诉讼法及相关司法解释中,除公示催告制度外,从未在审判主体与诉讼主体之间使用“催告”。如何解释催告的意思,希望其发挥什么样的法律效果,发出催告之后是否要以送达的方式向当事人进行送达,这些问题可能还需要进行解释。再次,对于证据披露,建议考虑是否要在司法解释中使用该概念。关于证据披露中的自认,我认为自认制度主要针对的是事实特别是要件事实,在知识产权案件中涉及到权利自认,这个问题比较特殊,在表述上还需要进一步考量。同时在认定证据披露制度效果时,还需要进一步考虑披露制度如何定位、衔接的问题。


Q&A环节


广东省高级人民法院高级法官王静


证据披露制度有创新价值,但制度设计要考虑与现有制度的衔接。关于涉及商业秘密的问题,这是审判中的难点,在判决书中应该如何表述,是商业秘密的判决书不能公开,还是通过技术的处理公开判决书,但是判决书中不能将商业秘密披露出来,值得讨论。


中南财经政法大学知识产权研究中心副主任彭学龙


本次论坛选题很好,我认为关于知识产权诉讼中伪证情形的规制,可以适当进行强化。同时,对于当事人无正当理由拒不参加证据披露,妨碍诉讼的情形,仅仅笼统地规定训诫和罚款并不是很合适。


清华大学法学院副教授陈杭平


证据披露的规定是一个非常重要的内容,在知识产权案件中引入证据披露制度势在必行。但是制度引入过程中要注意一个问题:

美国的证据披露是由律师操控,而我们将来制定的证据披露是由法院召开披露会议,但无论采用哪种程序,证据披露和证明责任的分配问题是不可回避的。建议证据规则制定过程中应注意以下几个问题:负有披露义务的范围是什么?与客观的证明责任分配之间是什么关系?如果违反这项义务会有怎样的法律后果。对这些相关问题应当有进一步的思考,否则会导致证据规则条文难以实际操作。


中国人民大学法学院教授肖建国


建议能够明确答辩失权的范围。同时,现行法中并没有对当事人主张事实的时间作出限制,证据规则如果把主张时间作出严格的规定恐怕不太合适。关于主张时限的具体时间节点,我认为应当结合民事诉讼法第一百六十九条的规定,把知识产权诉讼的主张时限定到二审法庭辩论终结之前。


上海市浦东新区人民法院高级法官徐俊


现在知识产权案件开庭过程中有大量的证据材料,庭审时候过于冗长,我建议是否可以让当事人提交书面的诉答意见,在此基础上开庭时围绕争议焦点开展证据调查,这样可以大幅提高我们的庭审效率,建议将这一点内容增加在举证规则中。关于商业秘密泄密的问题,不光要保护权利人的利益,还要保护被诉侵权人的正当利益,也即要寻求两者之间的平衡。


浙江大学光华法学院教授张谷


第一,刚才一直在琢磨举证证明责任到底是什么含义?为什么要叫责任?责任是什么含义?应举证证明而未能完成举证的后果,与我们在实体法上侵权责任中所谓的“责任”是否一样?这些问题很值得思考。第二,关于侵害行为和侵权行为的责任(指救济手段)之区分。《民法通则》所谓侵权的民事责任,包括很多不同形式的的责任,实际上是在权利遭受侵害时的不同的权利救济措施,既有绝对性的救济措施,也有相对性的救济措施。侵害行为(德Verletzung, 英infringement)和侵权行为(德Delikt, 英tort)是不是一回事?在《民法通则》里面虽然不太清楚,但是我个人认为,侵害行为和侵权行为应严予分判,这在理论和实践上具有重要意义。例如,“停止侵害”不能用于物权的保护(物权受到侵害或者妨碍,适用原物返还、排除妨碍、消除危险),恰恰可以用于知识产权的保护。受害人提出“停止侵害”的禁令申请,至少要证明申请人是权利人,加害人无权使用;至于实施了加害行为或者侵害行为的人是否有过错,有没有造成实际的损失,在所不问。因为“停止侵害”属于绝对性的保护手段和救济方式,是针对对绝对权的加害提出的、以加害人不作为为内容的请求权。这是不同于债权性的损害赔偿请求权的。第三,在知识产权合同纠纷的举证责任问题,我赞成按照要件事实确定是否要承担举证责任。这里面涉及到如何理解《民法通则》第五十五条和《民法总则》第一百三十四条的关系问题。我个人认为《民法总则》第一百三十四条保留了民法通则的规定,其实就起到了标题的作用,具有推定的效力。


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