拍案说法 | 擅自将民间传统艺术注册为商标有违公序良俗

作者 | 史凡凡   天津市第二中级人民法院

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原告天津市清平竹马文化传播有限公司诉称，“二村清平竹马老会”又称“清平竹马老会” 、“清平竹马”、“清平老会”、“竹马”，是天津葛沽当地的一种民间花会表演形式，每年的农历新年正月期间在葛沽当地进行表演，深受当地人民群众喜闻乐见。据天津津南区《葛沽镇志》记载，该表演形式起源于清朝末年，之后会头由孙文汉承袭，文革期间，受历史因素的影响，“清平竹马老会”这种民间花会表演形式一度被禁止，道具也被毁掉。文革后，孙文安根据自己从老辈的亲人那里得到的艺术传承，重新复兴并创办了“清平竹马会”，对该表演形式的唱词、道具、身段、步法等进行了创新，并带领相关人员进行表演。从1977年到2005年，一直由孙文安担任会头，并组织人员进行表演。其儿子孙宝喜和孙子孙惠军均参与到此项活动中。1991年1月15日孙宝喜申请建立“清平竹马老会”的会所，得到上级部门的批准，用于排练和道具的储存。原告公司法定代表人孙惠军自幼就得到爷爷孙文安的真传，承继了“清平竹马老会”的各项传承。2015年11月21日，孙文安授权孙惠军担任法人代表的天津市清平竹马文化传播有限公司，管理“清平竹马老会”的一切事务。2016年2月29日孙惠军对“清平竹马善事歌词”进行整理编撰向国家版权局进行了登记，取得了《作品登记证书》。2017年1月21日，国家工商行政管理总局商标局核准原告注册第18596279号、第18596395号“二村清平竹马老会”文字商标。被告王贵起一直跟随“清平竹马老会”的会头孙文安进行清平竹马的表演。2005年起，王贵起组织人员打着“葛沽二村清平竹马会”的标识进行表演。2017年，在原告取得了“二村清平竹马老会”的商标权情况下，原告的法定代表人孙惠军对王贵起进行了告知，严禁被告王贵起使用“葛沽二村清平老会”的字样用于其表演的道具上。二被告未经原告的仍然使用写有 “葛沽二村清平老会”、“竹马”字样的道具，在葛沽当地进行表演。使得当地群众无法分清原告的“二村清平竹马老会”和被告的“葛沽二村清平老会”孰真孰假，认为二被告的表演是正宗的传承。故原告诉至法院要求被告停止使用带有“葛沽二村清平老会”“清平竹马”“清平”等字样的道具进行花会表演，并赔偿损失赔礼道歉。

天津市清平竹马文化传播有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册“二村清平竹马老会”文字商标，商标注册证号为第18596279号，核定使用商品（第35类）：广告；无线电广告；电视广告；计算机网络上的在线广告；为零售目的在通讯媒体上展示商品；组织商业或广告展览；组织商业或广告交易会；特许经营的商业管理；进出口代理；市场营销（截止）。注册有效期限自2017年1月21日至2027年1月20日止。经国家工商行政管理总局商标局核准注册“二村清平竹马老会”文字商标，商标注册证号为第18596396号，核定使用商品（第41类）：戏剧制作；演出制作；配音；音乐制作；娱乐；演出；俱乐部服务（娱乐或教育）；现场表演；提供博物馆设施（表演、展览）；商乐主持服务（截止）。注册有效期限自2017年1月21日至2027年1月20日止。

经审查，1990年10月，中国民族民间舞蹈集成编辑部编辑的由中国舞蹈出版社出版的《中国民族民间舞蹈集成（天津卷）》；天津市津南区委员会文史资料委员会编撰的津南区文史资料（总第十三辑第三卷）《千年古镇葛沽》；2007年5月，由天津市地方志编修委员会办公室、天津市文化局编著出版的、天津社会科学院出版发行的《天津通志·文化艺术志》；天津市津南区葛沽镇志中都有对“清平竹马”流传区域、诞生、造型、服饰、道具、演员、音乐曲谱、动作说明、常用队形图案等的记载和介绍。

1991年1月31日，经天津市南郊区葛沽镇人民政府、天津市南郊区葛沽镇人民政府规划建设土地管理站、天津市南郊区文化局、天津市南郊区葛沽镇文化站和天津市南郊区葛沽镇葛沽二村村民委员会审核同意，在葛沽镇葛沽二村建立“清平花会”会所。

每年农历正月初二至正月十六期间，天津市津南区葛沽镇政府、葛沽镇民间花会协会共同会组织包括“清平竹马”演出团体在内的由各民间艺术表演团体参与的“宝辇花会”的演出。被告王贵起为现阶段“清平竹马”表演的组织者，刘寅亦在该团体中参加演出。

天津市第二中级人民法院经审理认为，原告作为第18596279号和第18596396号“二村清平竹马老会”文字商标的注册商标权利人，对上述注册商标在核定使用范围内依法享有的注册商标专用权应受我国商标法保护。注册商标专用权是指注册商标权人在核定使用的商品上使用核准注册的商标的权利；禁止他人未经许可在相同或类似商品上使用相同或近似商标以及其他侵犯注册商标权行为的权利。民间文学艺术是指由群众口头创作、口头流传、在世代流传的过程中不断修改、加工、保存和发展的具有某一民族、地区或社会群众特征的文学艺术，是一个国家的民族的文化遗产。本案中，被控侵权 “清平竹马”演出形式，属于葛沽地区群体民间世代相传，体现了葛沽地区群体社会历史和文化生活特点的艺术表现形式，因此，“清平竹马”既不属于商品，亦不属于服务，其属于民间文学艺术表演形式，不属于我国商标法调整的范围。

商标使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。原告主张二被告停止使用带有“葛沽二村清平老会竹马”等字样的道具进行花会表演，本案中的道具不是作为商品对外销售，不用于识别商品来源，不属于商标性使用，故不存在侵害原告注册商标专用权的问题。另外，被诉侵权演出中所打的旗帜与文革以后花会复兴后演出所使用的旗帜一致，字体均为篆书，字体摆放形式为上下结构，上方横向从左至右写有“葛沽二村”，下方纵向从上至下写有“清平老会”，这恰恰说明了被诉侵权演出的传承性。而原告的注册商标为“二村清平竹马老会”，因此，不会引起观看者对于演出群体的混淆、误认。原告称其用商标权来传承和发展“清平竹马”的表演，本院认为，原告的此种垄断行为显然违背公序良俗，“清平竹马”这种民间艺术表演形式的传承属于该地区的全体群众，原告无权限制他人演出“清平竹马”。原告诉请的主张与理由均不成立，本院予以驳回。 

在本案审理期间，天津市津南区葛沽镇政府于2017年11月21日，就涉案的“二村清平竹马老会”两个商标，向国家商标评审委员会提出无效宣告请求。主要理由为：“清平竹马”为民间艺术表现形式之一，是非物质文化遗产——葛沽宝辇会的节目之一。争议商标所含中文“清平竹马”为该艺术表现形式的通用名称，所含中文“二村”为“清平竹马”的发源地，所含中文“老会”仅指项目或演绎的组织形式，均缺乏显著性。被申请人明知“清平竹马”的历史渊源及知名度，其注册争议商标的行为已构成恶意抢注。“清平竹马”不应被任何主体垄断，争议商标的注册将造成公众误认，违反了社会公序良俗，易产生不良社会影响，有悖于社会公共秩序和公平原则。

2018年10月24日，商评委分别作出商评字[2018]第0000194739号、商评字[2018]第0000194740号无效宣告请求裁定书，对争议的两商标均予以无效宣告。主要理由为：争议商标所含中文“清平竹马”为津南区葛沽地区传统的民间艺术表演形式，于每年农历正月期间演出，是“宝辇花会”等民间花会表演的常见演出项目。争议商标由中文“二村清平竹马老会”构成，其所含“清平竹马”使用在分别核定的“配音；音乐制作”等服务及“广告；无线电广告”等服务上，易使消费者对服务的内容等特点产生误认，已构成《商标法》第十条第一款第（七）项所指不得作为商标使用的情形。且如上所述，“清平竹马”作为民间花会常见演出项目，不仅具有悠久的历史渊源，而且为当地群众熟知，争议商标的注册易造成该表演形式为一家独占之情形，不利于传统艺术的流传，有违社会公序良俗，易产生不良社会影响，已构成《商标法》第十条第一款第（八）项所指不得作为商标使用的情形。

一、本案中进行民间艺术表演时使用“葛沽二村”“清平老会”等字样是否为商标性使用

我国《商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”。该法条是对何为商标性使用作出的规定，根据该规定商标性使用由两个要件构成：1、必须是在商业活动中的使用行为；2、使用的目的在于识别商品的来源。“商标使用的形式是多种多样的，但不论具体形式如何，其基本点都是为识别商品或者服务而进行的使用行为，即万变不离其宗”[1],只有用于识别商品或服务来源的使用行为才称为商标法意义上的使用行为。倘若使用行为不具有区分商品或者服务来源的作用，就不能称为商标意义上的使用，为非商标性使用。比如，指示性使用、附带性使用、滑稽模仿等，均为非商标性使用。一种行为是否侵犯注册商标专用权首先应判断该使用行为是否为商标性使用行为，即是否用于商业活动中，并发挥商标识别商品来源的功能。是否为商标性使用是判断商标侵权的前提。

本案中被告进行“清平竹马”民间艺术表演时，虽然在道具上使用了“葛沽二村”“清平老会”字样，但其目的并非用于指示商品或服务来源，该使用行为仅仅是为标明表演艺术的名称。并且，当地居民表演该传统阿舞蹈时，表演的方式、使用的道具等具有历史传承性，是进行表演活动中必不可少的一部分。故被告的行为不构成商标性使用。

二、将民间传统艺术形式注册为商标，涉嫌抢占公共资源，违背公序良俗

随着经济社会的发展，人民生活水平的不断提高，在温饱问题得到解决后，人们开始更加注重精神生活层面的消费与享受。传统民间艺术作为精神生活的一部分内容，在近些年悄然中不断得到恢复和发展。一些人也嗅到了其中的商机，纷纷对民间的艺术形式进行商标注册或者著作权登记，以谋求垄断性的经济利益。

民间传统艺术是由群众世代相传并经一代又一代人不断改良、发展、传承，带有浓郁的地方特色和民族风格的艺术形式，属于人民群众智慧的结晶，是创造该艺术形式的当地群众的共同财富，不能为个人所垄断。本案中，“清平竹马”作为一种民间舞蹈，自清朝以来一直在天津市津南区葛沽镇传承，属于当地民间传统文化艺术形式。每年农历正月初二至正月十六期间，在天津市津南区葛沽镇政府、葛沽镇民间花会协会共同组织的一年一度的“宝辇花会”演出中，均有“清平竹马”演出团体等各民间艺术表演团体参与表演。从在案证据可以看出，被告在表演时使用的道具与文革后花会表演活动复兴之后使用的道具完全一致，均在道具上写有“葛沽二村”“清平老会”字样，且二者字体、文字的书写顺序、摆放结构相同，充分证明该表演艺术的传承性。

将民间传统艺术形式注册为商标，进而禁止其他人进行表演活动，不利于传统文化艺术的发展与传承，更涉嫌窃取公共资源以谋求经济利益，违背公序良俗，导致不良的社会影响。法院的判决，商评委的无效宣告裁定均体现这一精神。