作者 | 谢佳佳 上海融力天闻律师事务所
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2020年1月15日，中美双方在美国华盛顿签署《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府经济贸易协议》（以下简称《协议》），预示旷日持久的“中美贸易战”迎来了转机。本文将对《协议》中与文娱行业相关的条款解读一二。
《协议》中与文娱行业相关的条款主要集中在“第一章：知识产权”的第五、七、八节，主要涉及的是“盗版与假冒的规制”以及“知识产权案件的执行与程序”。具体内容如下：
《协议》分别在第五节与第七节从“电子商务平台上的盗版与假冒”与“盗版与假冒产品的生产和出口”两个角度体现了双方对盗版与假冒问题的关注。我国《电子商务法》第四十二条对“通知与下架”规则已有规定[1]，但《协议》对知识产权权利人的保护提出了更高的要求。首先，《协议》强调下架的时效性。《电子商务法》对平台收到权利人通知后下架的时限要求表达为“及时”。根据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》对于下架是否及时“应当根据权利人提交通知的形式，通知的准确程度，采取措施的难易程度，网络服务的性质，所涉作品、表演、录音录像制品的类型、知名度、数量等因素综合判断”，而《协议》“要求迅速下架”。从语义表达上看“迅速”自然是比“及时”更加强调时效性，但具体的标准及参考因素还有赖后续立法及司法执法进一步阐明。其次，《协议》在要求平台更快的对权利人通知作出反应的同时，则给了权利人对涉嫌侵权人提供的不侵权通知（即反通知）更长的反应时间（法律要求权利人在收到反通知后一段期限内采取投诉或起诉等正式措施，否则平台应重新上架涉嫌侵权商品）。根据《电子商务法》，电子商务平台经营者在转送声明到达知识产权权利人后15日内，未收到权利人已经投诉或者起诉通知的，应当及时终止所采取的措施。根据美国的《数字千年版权法》权利人在对应情景中起诉时间为10到14个工作日。而在《协议》中，前述最后期限延长至“20个工作日”，这无疑对权利人是个好消息。此外，《协议》该项规定也可能影响今后可能颁布的《民法典》的立法设计。在民法典侵权责任编（草案三次审议稿）中，立法者已将“通知-下架”规则扩宽到针对所有民事权益，在具体的细则上保留了现行《电子商务法》设定——要求权利人在收到反通知十五日内进行投诉或起诉。而在2019年12月发布的《民法典草案》对应部分则调整为了“合理期限”内，我国立法者似乎也已经考虑到十五日的规定过于僵化，那么，在《协议》的催化下，对应期限是否会直接调整为“二十个工作日”，我们拭目以待。更重大的是，《协议》要求对“提交错误下架通知”的侵权行为归责原则适用“过错责任”，具体表述为“免除善意提交错误下架通知的责任”。“平台下架”为电子商务平台执行的一项停止侵权措施，可算作一种民间救济手段，其实施效果实际上与官方救济手段——诉讼中的行为保全是相同的。结合行为保全的相关内容，一方面，关于如何认定“错误通知”，可以参考诉讼经验，若权利人最终败诉，应当认定为错误通知[2]。另一方面，关于归责原则，《协议》的规定与行为保全项下的错误申请并不相同。司法实践中，错误提交行为保全申请适用的是无过错原则。例如，在2008年的公报案例“许赞有案”中，法官认为：“许赞有在其申请财产保全和先行责令拜特公司、康拜特公司立即停止侵犯专利权时，应充分意识到其提出该申请的风险（即专利可能最终无效）。许赞有关于其申请没有过错因而不应承担相应赔偿责任的主张没有法律依据”。而在2018年浙江高院作出的“骑客智能科技案”中，法院同样驳回了被告主张其申请不存在恶意的的主张：“申请人明知风险而为之的主观状态，受当时侵权结果未定的客观情况所限往往不能预先作出是否具有过错的判定，但当最终其侵权的主张未被法定程序支持时，即可确认当时的申请人具有主观过错”。在前述两个案件中，无论是“许赞有案”中直接表示为“没有过错无法主张免责”还是“骑客智能科技案”中表达的“错误的结果可以推定存在过错”，所谓的善意申请并无法成为免责的理由。而在立法层面，19年方颁布的《电子商务法》规定“因通知错误造成平台内经营者损害的，依法承担民事责任”，显然，立法者对错误通知主张适用无过错责任的归责原则。因此，《协议》这一规定，无疑会对现有规则产生重大的影响。此外，从成功申请的前提考虑，平台下架仅要求权利人提交初步证据，而行为保全通常要求申请人证明其具有较大的胜诉可能性、如不立即采取禁令将对申请人利益造成难以弥补的损害并提供担保，其实施难度显然远远大于平台下架。从这一角度说，进一步的将“通知-移除”规则向权利人倾斜，某种程度上可能架空诉前禁令制度，并导致对平台内经营者利益的不合理压迫。最后，比较《电子商务法》，《协议》新增了“对恶意提交反通知进行处罚”的规定，进一步保障了权利人的权益。《协议》1.14条规定：“屡次未能遏制假冒或盗版商品销售的电子商务平台可能被吊销网络经营许可”。现行《电子商务法》并未将“吊销营业许可”纳入平台侵权的法律责任。但回溯《电子商务法》修订过程，“吊销营业许可”的处罚曾在《电子商务法草案》中出现，但在《电子商务法草案（二次修订稿）》被删除，同时罚金的区间从“10-50万”提高到了“20-50万”，最终，在《电子商务法》生效版本中，新增了“责令停业整顿”的处罚，同时罚金进一步的提高至“50-200万”。从前述修法历程来看，立法者最终放弃了“吊销营业执照”这一直接导致经营者无法继续营业的行政措施，取而代之的是“责令停业整顿”这样更另有灵活性的措施，同时以提高罚金的方式来加强打击力度，可以说是考虑了各方利益平衡的一个结果。毫无疑问，《协议》的规定则更能对平台起到震慑作用。为降低近一步侵权的风险，《协议》要求除特殊情况下，在边境措施、民事及刑事程序中均以“销毁”的方式处理盗版与假冒商品。就边境措施而言，我国目前在《中华人民共和国知识产权海关保护条例》中规定采用梯度式的措施处理海关程序中的盗版与假冒商品[3]。海关没收的相关物品优先用于公益事业或在一定条件下，由权利人回购，否则则由海关消除侵权特征（进口商品除外）后拍卖，“销毁”这一措施仅在前述选择都无法实现且侵权特征无法消除时，方采取。民事措施涉及《商标法》、《著作权法》的相关规定。就商标法而言，19年修订的《商标法》在六十三条新增之内容与《协议》要求基本一致。需要厘清的是，笔者认为《协议》中之假冒商品是指侵犯他人商标专用权的商品且为使用相同商标的侵权商品。理由在于，在《商标法》六十三条中采用用语为“假冒注册商标的商品”而非“侵犯注册商标专用权的商品”，前者同时出现在《商标法》第六十七条第三款中，即“销售明知是假冒注册商标的商品，构成犯罪的，除赔偿被侵权人的损失外，依法追究刑事责任。”很显然，“销售明知是假冒注册商标的商品”这一行为指向的罪名为《刑法》规定的“假冒注册商标罪”，而该罪规制之行为为“在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标”。因此从体系解释的角度出发，《商标法》第六十三条规定的“假冒注册商品”与第六十七条第三款相同用语应具有一致含义，均指使用相同商标的侵权商品。即便《协议》并未明确假冒商品内涵，笔者仍认为应尊重目前国内法的法律体系，严格限定假冒商品的含义。盗版商品则是《著作权》法意义下的侵权复制品，即侵犯他人复制权的商品。根据我国《著作权法》规定，“销毁”这一措施适用前提为“侵犯公共利益”。但从《著作权法》最新修订稿来看，这一前提已被删除，著作权行政管理部门可采用包括销毁在内的多种手段打击侵权，从这个角度来说，《协议》对应内容的落实障碍不大。盗版与假冒商品在一定条件下可被《刑法》所规制，在《协议》中也提到了刑事程序下盗版与假冒商品的处理，除因权利人提起民事诉讼需要保留证据，对侵权商品不予销毁的情形外，其具体内容与民事程序的要求基本一致。《协议》针对盗版与假冒商品的执法活动提出了诸多细节要求。一方面，针对边境活动，中国应采取的措施包括，在《协议》生效后9个月内，显著增加对海关执法相关人员的培训；在《协议》生效后3个月内，显著增加执法行动数量，并每季度在网上更新执法行动信息。另一方面，针对实体市场，中国应采取的措施则包括，在《协议》生效后4个月内，显著增加执法行动数量；每季度在网上更新针对实体市场执法行动的信《协议》这一要求与目前我国的执法要求与趋势相符。在过去一年，我国在知识产权执法领域也进行了诸多有益的尝试，例如以打击侵权假冒为主题的海关“龙腾行动2019”专项行动便战果丰硕，共扣留侵权嫌疑货物4.5万批，涉及货物1745万件，价值1.07亿元。可以想见，《协议》将极大促进相关执法活动进一步开展。
在《协议》第1.26条中，美方要求：“如依据客观标准，存在基于清晰事实的对于知识产权刑事违法行为的“合理嫌疑”，中国应要求行政部门将案件移交刑事执法”，即确保行政执法向刑事执法的移交。首先，该条款与我国“刑事优先”的司法执法趋势相统一。早在2001年7月，国务院即颁布《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》，规定执法机关在发现涉嫌构成犯罪行为的，必须向公安机关进行移送。2006年最高检等多个部门联合发布《关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的意见》进一步明确了案件移送的程序。2017年，《行政处罚法》则写明：“违法行为构成犯罪，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚”。而在2019年11月，中共中央办公厅 , 国务院办公厅颁布的《关于强化知识产权保护的意见》依旧在重申“推进行政执法和刑事司法立案标准协调衔接，完善案件移送要求和证据标准”，力求顺利推进行政执法与刑事司法的衔接。更加需要注意的是，《协议》引入了“合理怀疑”作为移送标准。合理怀疑是一个刑法上的概念，从文意理解的角度便是合理性的怀疑。在执法或司法领域，相关人员不免需要对事实进行判断，而在被认定的事实与客观真实之间是存在偏差的，而在二者之间需要多大程度的接近才能促使有关人员作出决定或判决，这便是事实证明标准的问题。《协议》所涉“合理怀疑”即主张采用较低的证明标准，即存在被认定的事实为客观真实的可能性时就应当移交。比“合理怀疑”更高的标准是民法所采用的“高度盖然性”标准，即大概率被认定的事实即为客观真实。而最高的证明标准则为刑法意义下有罪判决需达到的标准——“排除合理怀疑”，即根据《刑事诉讼法》第五十五条所述的有罪判决的标准之一：“综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。”这一标准也被进一步总结为“疑罪从无”。关于“合理怀疑”的具体含义，笔者试以2010年10月14日《中国工商报》刊登的一件真实案例为例进行说明。该案案情为工商局查处一销售假冒五粮液等名酒的分销商陈某，截至案发，陈某共销售假冒茅台等名酒金额达72720元，非法经营额325700元。若考虑金额，陈某的行为毫无疑问构成销售假冒注册商标的商品罪，但工商局认为由于陈某不存在伪造、涂改商标注册人授权文件的行为并结合陈某的自述（每次进货时都会按照包装上标注的防伪电话查询真伪，查询结果均提示为真品），根据《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，陈某对售假行为不存在“明知”，因此不构成该罪，无需对该案进行移送。彼时，便有专业学者指出：“当事人无固定经营场所，在仓库存放大量假冒名酒，销售金额较大、货值金额巨大，并有用于销售假冒名酒的电脑和车辆，其主观上明知的嫌疑是非常大的；其有关自己每次进货时都按商品包装上所标的防伪电话进行过查询且均提示为真品的陈述，结合常识推断其可信度并不高”[4]。前述专业人士的推断即为“合理怀疑”，若以《协议》的标准考虑该案，该案理应向公安机关进行移送。《协议》第1.27条要求中国采取能够有效遏制侵权行为的措施，具体包含：1）在现有法律框架内对知识产权侵权行为从重处罚；2）嗣后启动立法程序，以提高法定赔偿金、监禁刑和罚金的最低和最高限度的方式制止侵权行为。该项规定要求我国从民法、刑法、行政法规各个角度全面提高知识产权侵权行为的处罚力度，与我国目前的司法执法趋势并无二致。在去年年末发布的《关于强化知识产权保护的意见》中共中央办公厅 , 国务院办公厅便表示：“应大幅提高侵权法定赔偿额上限，加大损害赔偿力度并加大刑事打击力度，研究降低侵犯知识产权犯罪入罪标准，提高量刑处罚力度”。实际上，我国各个相关部门法的修订已切实贯彻了这一精神。在19年11月生效的《商标法》中，惩罚性赔偿的最高额从3倍提高到了5倍，而法定赔偿额的最高额也从300万提高至500万。而最新版本的《著作权法》及《专利法》修改草案也均体现了加重处罚的立法倾向：著作权法引入了2-3倍的惩罚性赔偿而法定赔偿最高额翻倍增长为100万而侵犯专利的行为则可能面临1-5倍的惩罚性赔偿以及10-500万的法定赔偿。《协议》第1.29条为针对著作权的制度设计要求。首先，《协议》要求“如果没有相反的证据，以通常方式署名显示作品的作者、出版者、表演的表演者或录音制品的表演者、制作人，就是该作品、表演或录音制品的著作权人或相关权利人”，即在著作权权属上遵循署名优先的原则，该要求与我国《著作权法》第十一条的规定相同。此外，在“署名优先”原则的基础上，《协议》进一步明确简化权利人的举证责任，即在无相反证据存在的基础之上，免除署名人提交其享有著作权的其他文书证据。在我国司法实践中，权利人出于提高证明效力的需要，往往会提交包括署名、著作权登记证书、作品底稿等相关证据证明权属，《协议》的该项规定则为权利人减负，使得署名本身单独具有证明权属的效力。在此基础上，权利人，特别是类电作品的著作权人，应当更加重视署名规范，以确保权属的有效性并降低之后的举证负担。除署名推定外，《协议》还明确了“创造性推定”，具体表述为：“著作权或相关权利存在于上述作品、表演、录音制品中”。在我国现有法律关键内，“独创性”为作品的要件之一，即仅有原创且具有一定创造性的成果才能作为作品获得著作权的保护。例如，创造性较高的成果可以作为类电作品保护，享有完整著作权，而创造性较低的成果则被认定为录像制品，无法享有完整的广播权、放映权、表演权等权项，这便导致了一些极具商业价值的成果，如赛事画面无法作为作品获得保护，由此引起了广泛的争议。与我国不同的是，美国版权法对于“创造性”仍采取的是较低标准。正如美国联邦高级法院在Feist案中所指出的，“创造性的要求是极端低的，即使一点点也就足够了”。《协议》这部分规定则体现了美国试图在我国法律体系内准用低标准创造性，以最大化的扩大著作权权利客体范围。当然，这一需求对我国也并非揠苗助长，关于降低甚至于取消作品创造性要求的呼声近年来一直不绝于耳，而《中华人民共和国著作权法（修订草案送审稿）》将“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”更名为“视听作品”，取消相关权利客体“录像制品”的规定，则从立法层面体现了这一趋势。《协议》在降低权利人举证责任的同时，加重了涉嫌侵权人的举证责任，要求“被诉侵权人承担提供证据的责任或举证责任，证明其对受著作权或相关权保护的作品的使用是经过授权的包括被诉侵权人声称已经从权利人获得使用作品的准许的情况，例如许可”。关于这项规定，部分学者认为，此项规定对应我国《著作权法》第五十三条——针对出版者、制作者、出租者的合法来源抗辩的条款，并进一步认为《协议》的规定加重了被控侵权人的举证责任。笔者认同该分析的结论，但其理由却有待商榷。《著作权法》第五十三条的确要求出版者、制作者、出租者提供其获得授权或其产品具有合法来源的证据，但此项规定的性质为抗辩事由，即若被控侵权人提供了前述证据，导向的结果是仅需停止侵权但不承担赔偿责任，笔者认为这是法律针对并非侵权作品原始侵权人的“出版者”“制作者”或“出租者”的一项责任豁免条款。若《协议》该项规定是导致适用《著作权法》第五十三条的主体扩大，则意味着所有被控侵权人在证明了其获得授权后，均无需承担赔偿责任，这样的结果显然不利于权利人，与《协议》加强知识产权保护的初衷背道而驰。依笔者看来，《协议》该项规定更多的应该理解为举证责任倒置，若被诉侵权人无法证明其合法来源的，无需由原告证明侵权成立，而是由被告直接承担败诉的不利后果。《协议》1.30条规定可通过当事人之间认可或以接受伪证处罚为前提保障效力的证据，我国不应提出包括领事认证的要求，而对无法实现前述前提的证据，应简化公证程序。根据我国最高人民法院颁布的《民事诉讼证据的若干规定》，境外形成的证据均需经公证认证程序并进行公证转递后，方可被法院采纳。前述规定并未区分证据类型，对境外形成的证据一刀切的要求履行费时费力的公证程序，但根据《领事认证办法》第31条，领事认证并不对文书内容本身的真实性、合法性负责，因此在我国国内要求简化境外证据公证程序的呼吁一直存在。而在已经颁布，但在2020年5月才生效的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》也已回应了这一需求。在前述规定中，仅“涉及身份关系”的证据需履行原有规定中的繁复程序，对于“公文书证”则取消了进行领事认证的要求。可以预见，经《协议》要求后，境外诉讼证据所需程序将进一步简化。《协议》1.31则聚焦了“证人证言”这一证据类型，要求“在民事司法程序中，中国应给予当事方在案件中邀请证人或专家，并在庭审中对证人证言进行交叉质询的合理机会”。从“提供当事人邀请证人或专家出庭合理机会”的角度来说，即将在今年年中生效的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》已经满足了这项要求。在该规定第六十八条明确说明：“人民法院应当要求证人出庭作证”，该规定是对我国庭审中过分倚重书证的状况的一个反思。同时，该规定还致力于完善当事人、证人具结制度（第65、66、71条）；加大对当事人、证人虚假证据行为的制裁力度（第63、78条）；规范妨害作证制度（第73条），以便最大化的发挥证人证言证据的运用效率。而需要我国考虑如何落实的是，《协议》特别强调了“交叉质询”之一质证方式的运用。“交叉质询”（cross-examination）是指在当事人对其邀请的证人进行询问后，对方当事人可对同一证人进行盘问的制度。“交叉质询”为英美法系对抗制的庭审制度的集中体现，在交叉询问的过程中，对方当事人往往使出浑身解数试图抓出证人言辞的破绽或引导证人披露对其有利的内容。而在中国纠问制庭审制度的要求下，当事人及诉讼代理人发言是严格受到法官限制的，在最新的《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条也进一步确认了“当事人及其诉讼代理人经审判人员许可后可以询问证人”，因此《协议》关于“交叉询问”的要求应该如何在我国国内诉讼程序中落实，十分令人期待。[1]“知识产权权利人认为其知识产权受到侵害的，有权通知电子商务平台经营者采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据。电子商务平台经营者接到通知后，应当及时采取必要措施，并将该通知转送平台内经营者；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与平台内经营者承担连带责任。因通知错误造成平台内经营者损害的，依法承担民事责任。恶意发出错误通知，造成平台内经营者损失的，加倍承担赔偿责任。”[3]《中华人民共和国知识产权海关保护条例》第二十七条[4]https://law.wkinfo.com.cn/professional-articles/detail/NjAwMDAwMTE1MTM%3D?searchId=fc70692c6c654c9083597d5c5619ba82&index=1&q=&module=；访问日期：2020年2月8日
