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中美经贸协议对中国海关知识产权保护工作的影响

2020-03-07 14:07 · 作者:俞则刚   阅读:5830



2020年1月15日,中美政府双方签署了“经济贸易协议”(Economic and Trade Agreement),协议文本中涉及诸多海关知识产权边境执法的内容。经济贸易协议第1.34条规定,双方应在各自的法律体系和实践中,选择合适的方式履行本协议,必要时,双方应按国内法定程序,向立法机构提出修法建议。本文试根据经济贸易协议具体条款,结合中国海关知识产权保护的法律规定和执法实践,分析其对中国海关知识产权保护工作可能产生的影响。


文 | 俞则刚 浙江和义观达律师事务所 



一、与执法措施相关


采取持续和有效的行动

(sustained and effective action)


经济贸易协议(以下简称“经贸协议”)第一章第七节(Section G)要求双方“应采取持续、有效的行动,阻止假冒和盗版产品的生产和分销,包括对公共卫生或个人安全产生严重影响的产品”。该节第1.21条专门规定边境执法行动(Board Enforcement Actions)。具体的:


l  双方应致力于加强执法合作,以减少包括出口或转运在内的假冒和盗版商品数量。


评析:本文认为,此处主要看点在于“出口”和“转运”。


(1)   出口


根据《TRIPS协定》(Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights) 第五十一条规定,其设定的最低保护标准是海关应当中止假冒或盗版商品的进口,但并未强制各成员在出口环节实施海关保护。实践中,海关知识产权保护扩及出口环节已成发展趋势,例如日本、欧盟均通过立法规定了出口环节的海关知识产权执法权限。


我国《海关法》第四十四条规定,海关依照法律、行政法规的规定,对与进出境货物有关的知识产权实施保护。《知识产权海关保护条例》第二条规定,本条例所称知识产权海关保护,是指海关对与进出口货物有关并受中华人民共和国法律、行政法规保护的商标专用权、著作权和与著作权有关的权利、专利权(以下统称知识产权)实施的保护。可见,在出口环节积极主动地实施知识产权保护是中国海关知识产权保护工作的一大特色,这既是中国自身经济发展的需要,也是中国对全球知识产权保护事业做出的一大贡献。


经贸协议强调“出口”,本文认为意在重申中国政府在出口环节打击假冒和盗版产品的职责。


(2)   转运


按照《海关法》规定,由境外启运、通过中国境内继续运往境外的货物,在境内设立海关的地点换装运输工具,而不通过境内陆路运输的,称转运货物。关于中国海关对于转运货物是否具有知识产权执法权限素有争议(详见《知识产权海关保护法律与实践精要》,法律出版社,2017年8月出版)。那么,经贸协议称应减少假冒和盗版产品的“转运”数量,是否意味着中国政府确认海关对转运货物具有知识产权执法管辖权呢?本文认为不一定。


首先,本文注意到,经贸协议此处“转运”的英文稿用词为in transit。《知识产权海关保护法律与实践精要》作者之一朱秋沅教授在该书中就“transit”翻译为“转运”是否妥当进行了详细的论证。受朱教授观点启发,本文认为美国法律语境下的“transit”与中国海关法律语境下的“转运”不能够形成完全的对应关系。


其次,有人认为经贸协议所指的“转运”是指“从中国启运、通过第三方地区进行中转”的出口行为。例如,海关总署2019年龙腾行动方案中指出,加强对通过中国香港、澳门等地区转运侵权货物违法行为的重点监控。该行动方案中所称的“转运”显然与前述《海关法》的转运并非同一概念。


国家知识产权局官网上的一篇《中美海关联合开展知识产权保护执法》报道也能印证上述观点。该报道称,中国海关加强对输美商品的风险分析和实际监管,针对输美假冒商品中多经由第三方中转运往美国的特点,加强对相关输往转运地的商品的监管。(http://www.sipo.gov.cn/mtsd/1097441.htm)


通过互联网检索,本文作者也未查询到海关法意义上的转运渠道知识产权案件。


因此,本文倾向于认为,经贸协议并不是对中国海关就转运货物知识产权管辖权的背书,而是旨在强调“输美假冒商品多经由第三方中转、中国需加强对输往相关转运地的商品的监管”。


l  中国应重点围绕出口或转运的假冒和盗版商品,针对假冒和盗版商品的检查、扣押、查封、行政没收和行使其他海关执法权力,持续增加受训执法人员的数量。中国应采取的措施包括,在本协议生效后9个月内,显著增加对海关执法相关人员的培训;在本后9协议生效后3个月内,显著增加执法行动数量,并每季度在网上更新执法行动信息。


评析:此规定意在加大执法力度:(1)增强执法力量,(2)提高执法能力,(3)增加执法行动。


(1)  执法力量


海关知识产权保护工作目前是由海关总署综合业务司知识产权处主管,直属海关层面主要由综合业务处的知识产权科具体负责。客观而言,海关内部专门从事知识产权保护业务的执法人员不多,但海关查验、监管、风险等部门相关人员均与知识产权执法密切相关,通过内部协作形成执法合力,因此海关知识产权执法队伍的规模实际并不小。


(2)   执法能力


执法能力,首先是指发现侵权嫌疑货物的能力,其次是指处理案件的能力。在发现能力方面,中国海关通过风险分析提高命中率,通过执法培训提高查获率,通过区域联动严防侵权货物口岸漂移,通过深化与权利人、进出口商会、跨境电商平台等的合作聚合外力资源,还积极研发“移动查验单兵系统”等科技设备协助知识产权执法,进行意识、理念、手段、技巧等全方位的查发能力建设。处理案件能力则主要是对扣押、查封、处罚、没收、执行、货物处置等行政执法程序的把握,以及对案件所涉法律问题的理解与适用。


2019年海关总署组织专家团在全国海关开展知识产权保护巡讲活动,本文作者有幸作为特邀嘉宾参与了兰州、长沙、重庆、昆明海关的巡讲活动,介绍知识产权边境保护案件发展新态势。该巡讲活动是“龙腾行动2019”的重要组成部分,经贸协议所指的“持续增加受训执法人员的数量”就是包含此类巡讲活动在内的培训活动。


(3)执法行动


根据海关总署公布的信息,“龙腾行动2019”期间全国海关以加强行邮渠道执法为重点,行邮渠道各项查获指标增幅明显,共扣留侵权嫌疑货物4.2万批次,涉及货物数量56.49万件,分别是2018年同期的3.18倍和5.97倍。(https://baijiahao.baidu.com/s?id=1656247963234900332&wfr=spider&for=pc)可见,经贸协议所要求的“显著增加执法行动数量”实际上中国海关已远远走在前面。


l  双方同意考虑在合适的情况下开展边境执法合作。


评析:在2018年中国海关知识产权保护状况及典型案例媒体吹风会上,海关总署综合业务司副司长金海先生介绍:中国海关一直倡导各国、各地区海关加强合作,先后与130多个国家和地区海关建立了合作机制,签署了190多份合作文件,其中与美国、欧盟、俄罗斯、日本、韩国等国家和地区海关签订了专门的知识产权执法合作备忘录;积极参与世界海关组织、世界知识产权组织、国际刑警组织、上海合作组织等主要多边合作框架下的知识产权事务(http://fangtan.customs.gov.cn/tabid/624/default.aspx)。可见中国海关早已建立了完备的知识产权保护双边、多边协作机制。


中美海关的边境执法合作行动也频繁见诸于众,如前述国家知识产权局官网《中美海关联合开展知识产权保护执法》的报道。《知识产权海关保护法律与实践精要》一书中专设“国际执法合作”的章节,对中美海关执法协作作了详细介绍。


 从重处罚


经贸协议第1.27条要求对侵权行为施以“达到阻遏目的的处罚”:


l  双方应规定足以阻遏未来知识产权窃取或侵权的民事救济和刑事处罚。


l  中国:(一)作为过渡措施,应阻遏可能发生的窃取或侵犯知识产权的行为,并加强现有救济和惩罚的适用,按照知识产权相关法律,通过以接近或达到最高法定处罚的方式从重处罚,阻遏可能发生的窃取或侵犯知识产权的行为,以及(二)作为后续措施,应提高法定赔偿金、监禁刑和罚金的最低和最高限度,以阻遏未来窃取或侵犯知识产权的行为。


评析:虽然其内容主要是针对民事救济和刑事处罚,但本文认为该条要求过渡期内 “按照知识产权相关法律,通过以接近或达到最高法定处罚的方式从重处罚”的内容与海关亦有关联。


《海关行政处罚实施条例》第二十五条规定,进出口侵犯中华人民共和国法律、行政法规保护的知识产权的货物的,没收侵权货物,并处货物价值30%以下罚款。根据经贸协议前述要求,海关应当在货物价值30%以内从重处罚。当然,本文认为海关也应当区分情况,而不是对所有侵权案件一概处以30%的顶格罚款。例如,多次违规的,涉案产品属于对公共卫生或个人安全有严重影响的,以遮盖、伪报等方式恶意逃避海关监管的侵权案件应当从重甚至顶格处罚。


注重两法衔接


1.26 行政执法向刑事执法的移交

如依据客观标准,存在基于清晰事实的对于知识产权刑事违法行为的“合理嫌疑”,中国应要求行政部门将案件移交刑事执法。


评析:《海关法》第九十一条,《知识产权海关保护条例》第二十六条、第二十九条,《海关行政处罚实施条例》第二十五条均规定,海关实施知识产权保护发现涉嫌犯罪案件的,应当将案件依法移送公安机关处理。2006年3月,海关总署、公安部联合颁布了《关于加强知识产权执法协作的暂行规定》,为进出口环节的知识产权刑事保护工作提供了进一步的制度保障。


实践中,海关与公安机关之间行政执法与刑事执法的衔接高效运作,历年来中国外商投资企业协会优质品牌保护委员会(QBPC)评选的最佳案例中,屡有海关案件在“两法衔接”类别中上榜。


而经贸协议所称的“合理嫌疑”,应当是基于我国《刑法》的起刑点,根据《刑法》规定有犯罪嫌疑的才移交案件或者进行线索通报。


被扣侵权货物应予销毁


1.20 销毁假冒商品

一、在边境措施上,双方应规定:(一)除特殊情况外,销毁被当地海关以假冒或盗版为由中止放行并作为盗版或假冒商品查封和没收的商品;(二)仅去除非法附着的假冒商标不足以允许该商品进入商业渠道;(三)除特殊情况外,主管部门在任何情况下均无裁量权允许假冒或盗版商品出口或进入其他海关程序。


评析:《知识产权海关保护条例》第二十七条规定:被扣留的侵权嫌疑货物,经海关调查后认定侵犯知识产权的,由海关予以没收。海关没收侵犯知识产权货物后,应当将侵犯知识产权货物的有关情况书面通知知识产权权利人。被没收的侵犯知识产权货物可以用于社会公益事业的,海关应当转交给有关公益机构用于社会公益事业;知识产权权利人有收购意愿的,海关可以有偿转让给知识产权权利人。被没收的侵犯知识产权货物无法用于社会公益事业且知识产权权利人无收购意愿的,海关可以在消除侵权特征后依法拍卖,但对进口假冒商标货物,除特殊情况外,不能仅清除货物上的商标标识即允许其进入商业渠道;侵权特征无法消除的,海关应当予以销毁。


上述规定中,“除特殊情况外,不能仅清除货物上的商标标识即允许其进入商业渠道”与经贸协议“仅去除非法附着的假冒商标不足以允许该商品进入商业渠道”的要求一致,区别在于《知识产权海关保护条例》又有“对进口假冒商标货物”的限定条件。该表述源自中美2007年诉诸WTO的争议,中国政府根据专家组裁定对《知识产权海关保护条例》修订后采用以上表述方式(该争议具体情况详见:《知识产权海关保护法律与实践精要》)


经贸协议只是重申以上专家组裁定意见,并强调销毁应当是被扣侵权货物的重要处置方式。在该问题上,法律层面中国海关无需做任何修订,实践操作中确实也一直将罚没侵权货物主要做销毁处理。


明确著作权权属审查要件


1.29 在涉及著作权或相关权的民事、行政和刑事程序中,双方应:(一)规定如下的法律推定:如果没有相反的证据,以通常方式署名显示作品的作者、出版者、表演的表演者或录音制品的表演者、制作人,就是该作品、表演或录音制品的著作权人或相关权利人,而且著作权或相关权利存在于上述作品、表演、录音制品中;(二)在符合第一项推定且被诉侵权人没有提交反驳证据的情况下,免除出于确立著作权或相关权的所有权、许可或侵权的目的,提交著作权或相关权的转让协议或其他文书的要求;(三)规定被诉侵权人承担提供证据的责任或举证责任(在各自法律体系下使用适当的用词),证明其对受著作权或相关权保护的作品的使用是经过授权的,包括被诉侵权人声称已经从权利人获得使用作品的准许的情况,例如许可。


评析:《著作权法》第十一条规定:如无相反证明,在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2002〕31号)第七条规定:在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人,但有相反证明的除外。以上规定与经贸协议的要求一致。


需要强调的是表演者权。2020年4月28日,《视听表演北京条约》(Beijing Treaty on Audiovisual Performances)正式生效,我国《著作权法(2010年修订)》第三十八条所规定的表演者六项权利已涵盖了该条约赋予表演者的财产权和精神权,中国在加入时声明保留《视听表演北京条约》中的出租权、广播及向公众传播权(其中出租权其实已经在2014年版的著作权法修订草案送审稿中纳入)。


《保护音像表演者权利的“北京条约”或影响我国著作权法修改》(http://news.sina.com.cn/o/2012-06-20/163124627881.shtml)一文中提到,“关于表演者权利的转让问题,《保护音像表演条约》在1996年和2000年的两次修改机会中,美国与欧盟一直各执一词,实际上在这一关键问题上,各国的做法都不尽相同”。《视听表演北京条约》对此采取折衷处理,第12条“Transfer of Rights”规定:缔约方可以在其国内法中规定,表演者一旦同意将其表演录制于视听录制品中,本条约第7条至第11条所规定的进行授权的专有权应归该视听录制品的制作者所有,或应由其行使,或应向其转让,但表演者与视听录制品制作者之间按国内法的规定订立任何相反合同者除外。2014年4月,我国全国人大常委会批准《视听表演北京条约》,而美国不是《视听表演北京条约》的缔约国。基于以上事实,就可以推断为什么经贸协议中会规定“免除提交著作权或相关权的转让协议的要求”,本文认为经贸协议上述行文应该是基于该问题存在较大争议的实际情况,综合考虑美国国内法律、中国著作权法、《视听表演北京条约》的法律冲突而作的安排。


根据《海关关于


前述《实施办法》明确了“申请人未进行著作权自愿登记的,提交可以证明申请人为著作权人的作品样品以及其他有关著作权的证据”,这与经贸协议“免除出于确立著作权或相关权的所有权、许可或侵权的目的,提交著作权或相关权的转让协议或其他文书的要求”的要求相匹配。但本文认为,实践中仍需注意著作权海关备案如何具体执行的问题。我国对著作权实行自愿登记制度,著作权自愿登记证明与享有/不享有著作权权利并无法律上的充分对应关系。因此,对著作权的备案审查天然具有疑难特性。经贸协议的推理逻辑是(a)首先假定著作权属于署名人,(b)不能基于确认著作权权属的目的要求提供相关文书,(c)除非对方当事人有相反的证据证明。这种举证责任倒置的程序设置在对抗性法律程序(如民事诉讼、海关调查)中可以得到有效实施,我国的司法实践亦做如此安排,但海关知识产权备案审查时就显得左右为难——因为行政法追求的是明晰且可执行的授权,民事主体是“法无明文禁止即可为”,而行政机关则是“法无明文授权不可为”,若备案审查把握过于宽松则可能会对海关通关效率造成巨大压力,过紧则可能会与经贸协议相抵触。


简化域外证据形式要求


1.30文书认证(“领事认证”)

一、在民事司法程序中,对于可通过当事人之间认可或以接受伪证处罚为前提的证人证言来引入或确认真实性的证据,则双方不得提出证据认证的形式要求,包括要求领事官员盖章或盖印等。


二、对于无法通过当事人之间认可或以接受伪证处罚为前提的证人证言引入或确认真实性的证据,中国应简化公证和认证程序。


评析:虽然该条适用场景是“民事司法程序中”,但本文认为此条对于海关执法也有非常直接的现实指导意义。



(1)  以接受伪证处罚为前提的证人证言来引入或确认真实性的证据


当事人互相认可的证据可以确认证据的真实性且被法院作为定案证据,这个无异议。本文主要探讨“以接受伪证处罚为前提的证人证言来引入或确认真实性的证据”。


根据我国《民事诉讼法》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定,当事人应当就案件事实作真实、完整的陈述,证人应当客观陈述其亲身感知的事实。当事人和证人均应签署保证书并宣读保证书的内容,保证书应当载明保证据实陈述,绝无隐瞒、歪曲、增减,如有虚假陈述应当接受处罚等内容。还规定:当事人或者其他诉讼参与人伪造、毁灭证据,提供虚假证据,阻止证人作证,指使、贿买、胁迫他人作伪证,或者对证人、鉴定人、勘验人打击报复的,可以根据情节轻重予以罚款、拘留,构成犯罪的,依法追究刑事责任。我国《刑法》以妨害作证罪,帮助毁灭、伪造证据罪,打击报复证人罪等对诚信诉讼行为予以保障。但客观而言,以上规定与“以接受伪证处罚为前提的证人证言来引入或确认真实性的证据”仍有不小的距离,一份证据若仅有真实性承诺是较难在司法实践中被直接采纳为定案证据的,例如一份网页打印件,除当事人的真实性承诺外,通常还需对其进行公证(增加诉讼成本),或当庭登录网站进行比对(一般需法庭同意),或有其他证据印证。


本文认为,“以接受伪证处罚为前提的证人证言来引入或确认真实性的证据”语境源自美国民事诉讼的Discovery程序,即诉讼双方需要向对方提供与案件有关的文件(包括对己不利的证据也需如实提供),否则可能直接导致败诉甚至高额赔偿。


(2)简化公证和认证程序


《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》曾规定,在中华人民共和国领域外形成的证据应当经所在国公证机关予以证明,并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证,或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。即域外证据需“公证+认证”方才符合证据形式要求。2019年10月14日,最高人民法院审判委员会第1777次会议通过《最高人民法院关于修改


具体到海关知识产权执法,《海关关于


例如,海关在审查某出口行为是否构成定牌加工时,需要审查境外商标权利证明、境外公司商业登记材料、双方合同、商标授权许可文书,以往的执法实践中上述文件需要全部经过公证认证。若按《最高人民法院关于修改


二、    与执法内容相关


地理标志(Geographical Indications)


双方应确保地理标志的保护实现完全透明和程序公平,包括保护通用名称(即常用名称)、尊重在先的商标权、明确的允许提出异议和撤销的程序,以及为依赖商标或使用通用名称的对方的出口产品提供公平的市场准入。


1.15中国应确保针对其他贸易伙伴依据一项国际协定已提出或将要提出的关于承认或保护地理标志的请求所采取的任何措施,不会减损使用商标和通用名称出口至中国的美国货物和服务的市场准入。


评析:根据《知识产权海关保护条例》第二条规定,中国海关实施保护的知识产权限商标权、著作权、专利权三类,又根据《奥林匹克标志保护条例》、《世界博览会标志保护条例》纳入该两类特殊标志,但尚不包括地理标志、植物新品种等。经贸协议关于地理标志不应减损市场准入的表述会否促成地理标志、植物新品种纳入中国海关知识产权执法范围,有待观察。


假冒药Counterfeit Medicines


1.18一、双方应采取有效和迅速的执法行动,打击假冒药品和包含活性药物成分、散装化学品或生物制品的相关产品。


二、中国应采取的措施包括:(一)采取有效和迅速的执法行动,打击假冒药品和生物药的相关产品,包括活性药物成分、散装化学品和生物制品…


评析:无论是从专利还是商标角度,海关对假冒药实施侵权打击没有任何法律障碍,本文想强调指出的是,就经贸协议所指的“活性药物成分、散装化学品和生物制品”,海关实施边境保护措施有较大难度,这主要在于海关如何识别上述产品的专利侵权嫌疑,例如某种活性药物成分既可用于生产假冒药品,又可用于生产其他药品,海关是否可以根据权利人的申请予以扣押,仍需实体法的进一步释明。


 恶意商标Bad-Faith Trademarks


1.24为加强商标保护,双方应确保商标权充分和有效的保护和执法,特别是打击恶意商标注册行为。


评析:本文认为恶意商标注册行为有两类,一是商标抢注行为,此行为由商标确权程序管辖,与海关执法并无直接关系;二是抢注商标后再提起侵权诉讼,或在海关进行备案阻止他人以定牌加工方式向境外出口产品,此又可分为两种情形:(a)在中国抢注美国商标,阻止中国代工厂帮助美国商标权利人生产、出口货物去美国,(b)在美国抢注中国商标,以美国权利人名义委托中国代工厂生产、出口产品到美国,冲击原中国商标权利人的美国市场。


涉外定牌加工商标侵权纠纷在中国司法实践中非常复杂,本文作者代理了最高人民法院提审的PRETUL案、HONDAKIT案,最高人民法院在两案中提出了截然不同的裁判思路。涉外定牌加工民事诉讼案多数起源于海关边境执法,因此,海关打击恶意商标注册行为如何既符合中国司法裁判精神,又能体现经贸协议要求,就显得比较紧迫。显然,解决这个问题最根本的办法在于通过司法解释明确类案处理规则,从而实现法律的指引功能。


三、结论


经贸协议第1.34条指出,双方应在各自的法律体系和实践中,选择合适的方式履行本协议。必要时,双方应按国内法定程序,向立法机构提出修法建议。经过以上梳理,本文认为就中国海关的知识产权保护而言,修法是不必要的,履行本就是很充分的。具体地:


1、经贸协议关于海关知识产权保护直接或间接的条款主要是对当前中国海关知识产权保护法律的重申、对实践的强调,中国海关并无法律层面不匹配或缺失的地方,无需修法或增加立法;


2、法律适用层面,个别地方需要海关总署进一步细化。例如对域外文书公证认证的要求需要放宽,定牌加工案件如何把握执法原则;


3、执法实践层面,如加大处罚力度、提高培训力度、推动两法衔接、著作权备案审查等,是中国海关一直在践行的,中国海关只需按照经贸协议要求在网上公布相关信息,如1.21条所要求的“在本协议生效后3个月内,显著增加执法行动数量,并每季度在网上更新执法行动信息”。


综上,本文认为,经贸协议背景下中国海关应进一步加大知识产权保护力度。而这,其实是中国海关一直在做的,因为这也是实践国家知识产权战略纲要、建设知识产权强国的内在要求。


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(本文仅代表作者观点,不代表知产力立场)



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