看了德国通说， 我认为对电影和类电作品不应排除保护其情节的可能

张伟君教授指出，“在德国《著作权法》中…电影作品作者即在电影拍摄或剪接中为图像或者声音的衔接作出了智力创造性贡献的人，包括导演、电影摄影师、剪辑师、音响师等。”[1]

笔者认为，若按上述认定规则，可推论，德国著作权法认定电影作品的独创性仅在于“在电影拍摄或剪接中的图像或声音的衔接”方面，电影作品的保护也仅仅在于对连续画面和声音的保护，而不包括保护连续画面所体现的情节。

带着对德国著作权法的好奇心，笔者查阅现行德国《著作权及邻接权法》（以下简称德国著作权法）英文版（并且为核实条款，亦查阅了1965年版的德国《著作权及邻接权法》），阅读了德国雷炳德教授著作的《著作权法》一书中关于电影作品的相关介绍。

下面笔者先谈德国关于电影作品作者和独创性的规定和通说及笔者的理解，再谈电影和类电作品不应排除保护情节的情形的理由。

 （一）德国著作权法并未以列举方式规定电影作品的作者，也没有规定在电影拍摄或剪接工作中为图像与声音的衔接作出智力创造性贡献的人为作者。

经笔者查阅，德国著作权法并没有以列举的方式规定哪些人员是电影作品的作者，也没有规定在电影拍摄或剪接工作中为图像与声音的衔接作出贡献为作者。德国著作权法关于电影作品作者认定仅有原则性的规定在其第7条和89条（1）款，即电影作品的作者应当是电影作品的创作者并且是承诺参与电影制作的人：第7条 作者是作品的创作者。第89条 对电影作品的权利（1）如有疑义，任何承诺参与电影的制作的人，如获得电影作品的著作权，则应授予电影制作人以各种方式使用电影、以及翻译和其他电影的演绎或改变电影作品的专有权利。第31a（1）款第3和4句，第（2）至（4）款不适用。

因此，按照上述法条，德国著作权法并未直接规定导演、摄影师等是电影作者，也未排除编剧、为电影专门制作音乐的人为电影作品的作者。并且，按照雷炳德教授描述：“现行（德国）著作权法拒绝使用类别方法，而是用个案方法在具体案件中确定电影作品的作者。…判定谁是电影作品作者的权利最终掌握在法院的手中。” [2]

（二）德国通说认为，电影作品作为“演绎作品”应当具有演绎的独创性，即应具有将原作品“转化”为连续画面和声音上的独创性。

虽然德国著作权法对作者并未使用列举的方法规定，但是雷炳德教授在《著作权法》一书中认为：“只有那些在拍摄工作中或者电影的剪接工作中为图像与声音的衔接作出贡献并且体现了个人智力创作成果的人，才能取得电影作品的著作权。” [3]

雷炳德教授认为，电影作品的作者肯定有导演、还可以包括电影摄影师、剪接师、电影音响师等。可见，德国通说否定了编剧、专门为电影作曲的曲作家等被我国和其他国家法律认定为电影作品作者的人。

上述认定的理由是，德国通说将电影作品视为演绎作品，并依据演绎作品在演绎过程的独创性方面的要求来进行要求。具体而言，电影剧本等作品是电影拍摄用到的原作品，而电影拍摄是对电影剧本等原作品演绎而成为演绎作品。作为演绎作品，虽然其包含或复制了原作品本身的独创性，但演绎应当另有独创性。

电影作品演绎电影剧本的主要手段就是将剧本转化为连续画面和声音，雷炳德教授认为：“电影摄制是对被使用作品的一种复制，同时也是对这些作品的一种演绎。” [4]

“通过电影摄制行为，就把所使用的作品从原来的作品类型转化为另一种作品类型，在这种转化的过程中所需要的与其他类型作品的结合，必须要由某种创作性劳动来完成。” [5] 

“（电影作品的）创作性劳动投入体现在把摄制电影所需要的各个作品融入到一个整体之中以及把这个整体转化为图像的过程中。”[6]

因此，德国通说强调了电影作品作为演绎作品在演绎的独创性，即在于将原作品结合、转化为连续画面以及“在拍摄工作中或者电影的剪接工作中为图像与声音的衔接作出贡献”。并且，德国通说依据该方面的独创性的要求，认为导演、电影摄影师、剪接师、电影音响师等人可以是电影作品的作者。

对于德国通说所述的有原剧本的演绎型电影作品，笔者也同意其独创性在于连续画面和声音。但是，电影和类电作品必然是有原剧本的演绎型作品吗？依据我国著作权法实施条例，电影和类电作品的定义为“指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品”，并未规定电影必须是使用剧本等原作品拍摄的演绎作品。因此，笔者认为，德国通说是对电影工业一般情况下的演绎型电影应具备的独创性进行描述，不能将这种对演绎型电影的独创性要求向上归纳为对整个“电影和类电作品”类型的独创性的要求或独创性所在。

当我们走出上述德国通说对演绎型电影作品划定的独创性范围后，情节的保护则可进一步考量。电影作品可以体现情节，若情节构成独创性表达时，依据通说，属于著作权保护范围，因此，如果电影作品原创的情节（即不是由已存在的剧本创作的情节）构成独创性表达，则不应排除对其进行保护的情形。

有观点认为，由于电影和类电作品的定义为“指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品”，因此，电影和类电作品只保护“连续画面”而不保护情节。张伟君教授认为：“只要我们认同电影作品的本质是“连续画面”，那么电影作品的独创性表达就应是体现在“连续画面”上，并不是体现在单幅画面（美术或摄影作品）上，也不是体现在情节故事（电影剧本）上，更不是体现在伴音（音乐作品）上。”[7]

当说到对电影和类电中情节的保护时，有观点认为，电影或类电作品中的情节应“作为”或“还原”为戏剧或文字作品来保护。例如：崔国斌教授提出：“在没有文字作品的情况下，将视听作品或游戏画面背后的故事情节（游戏规则）作为戏剧或文字作品来保护”。[8] 张伟君教授认为：“对游戏规则游戏情节的保护，本质上也应该还原为对语言文字作品的保护，这样才能准确地加以分析，才能更清楚地判断…”[9]

笔者认为，该种保护方式并不妥当：

第一，电影和类电的“情节”由“戏剧”或“文字作品”作品来保护的观点，并没有法律依据或其他依据。如前所述，情节由文字作品保护的依据，是建立在有文字原作品（例如原小说，原剧本）表达该情节的情况下，而若没有原小说或文字作品，则无法认为情节一定需要由“文字作品”保护。

另一方面，或许由于情节经常是由文字作品体现，产生了一种认识惯性，认为只有文字才能体现情节，而忽视了电影或类电作品直接体现情节的情形。实际上，情节和文字作品并没有必然的对应关系。文字作品中，文字是最直观的表达，而情节是从文字概括而得的表达；而在电影和类电作品中，连续画面和声音是最直观的表达，而情节是从连续画面和声音概括而得的表达。只要情节构成独创性的表达，均可以在文字作品或电影和类电作品中予以保护。

第二，由于电影中的画面并不一定能够能认定为文字，因此无法作为文字作品保护，只可能用电影来保护。

虽然电影中的人物对话、旁白内容或可以直接提取为文字。然而有相当多情节是通过画面来展现，并未使用文字。例如：“死亡”，经常用心电图由波动变为直线的画面表达；动作情节的“攻击”“被击中”“跑动”等动作均有动作的画面来表达；言情情节中的“亲吻”“拥抱”直接以动作画面表达。这些由特定画面表达的情节，观众立刻能够产生理解，但不能说这些画面是文字表达的，所以无法用文字作品来保护。这些情节，只能用体现它们的电影来保护。

第三，如果将电影或类电作品的情节作为文字作品，在侵权赔偿计算时，会使得权利人依据电影和类电作品的发行减少量和单位利润来要求赔偿的论证复杂化，可能使得电影和类电作品权利人的损失无法获得弥补。

举例而言，一部没有剧本或其他原文字作品的电影或类电作品A的情节构成独创性表达，他人未经作品A著作权人允许完全照搬作品A的情节拍摄成电影或类电作品B，则作品B侵犯了作品A的“摄制权”。

笔者认为，著作权法中，并未规定仅有“文字作品”、“戏剧”享有“摄制权”。既然文字作品中构成独创性表达的情节可以有摄制权，那么电影作品中构成独创性表达的情节也可以有摄制权。即，若电影作品原创的情节构成独创性表达，则他人将该电影作品中的情节再拍摄成电影或类电作品应当经过原电影作品著作权人的许可，否则，构成侵权。

原本，人们对于两部情节相同但画面不同的电影或类电作品很难接受构成实质性相似，但比照电影作品对文字作品的摄制权的侵权关系后，我们亦可以理解电影作品对电影作品的摄制权的侵权关系了。此外，若伴随其他侵权事实，除侵犯摄制权以外，还可能侵犯复制权，发行权、放映权、信息网络传播权。

对于电子游戏中构成独创性表达的情节，亦可以用摄制权加以保护。

笔者的观点小结：