否认通知-删除规则？No，只是回归“帮助侵权”的本质

2021年1月初，法院公布了一起针对网盘侵权的案例的二审裁判。该案一审判决由北京市海淀区法院在2019年11月28日作出，二审由北京知产法院在2020年12月28日作出。二审维持原判。判决书显示，该案中，权利人曾经就涉案作品权属和即将上线播出情况预先向网盘服务公司发送了权利预警函，提请采取措施防止或制止相关侵权行为。之后发出过78封“提请移除侵权作品通知”邮件，侵权链接数过万，其中还有若干用户重复侵权。

一审判决书表述如下：

这段话引发了不少关注和疑问。例如：“提供信息存储空间服务”不仅要适用《信息网络传播权保护条例》，同时也要适用《侵权责任法》，也就是如今的《民法典》吗，不是应该采取特别法优于一般法的原则适用吗？网络服务提供者不仅需要删除、屏蔽、断开链接，还需要采取预防措施吗，这是通知-删除规则的新发展吗？提供信息存储空间服务的网络服务提供者具有审查义务吗？预警函有用吗？

本文将就这几个问题一一展开。

但是，我们也可以看到，法院只是提及了“优先适用”而没有对“优先适用”的具体含义进一步说明，以至于对“同一领域优先适用特别法后，是否还需要适用一般法”这个问题仍然存疑。之后的微信小程序案[3]的二审法院（杭州市中级人民法院）在这方面的观点比较明确了：

尽管如此，无论阿里云案还是微信小程序案，法院最终都认为其所涉及的网络服务并非《信息网络传播权保护条例》所覆盖的网络服务，最终都是直接适用也仅适用了《侵权责任法》。因此从实操的层面来看，这两个案件都不像本文开头提及的网盘案那样，在这个问题上有明确的参考价值。

因此，目前的小结论是，北京的法院认为，对《信息网络传播权保护条例》所覆盖的网络服务来说，应该同时适用《信息网络传播权保护条例》和《民法典》[4]。

回到网盘案中的法院观点“在收到权利人通知后及时断开侵权链接，是网络服务提供者免于承担侵权责任的必要条件，但并非充分条件”，初一看，这种表述确实比较激进。因为，即使是认为《信息网络传播权保护条例》下的网络服务也需要遵守《侵权责任法》，那从字面理解来看，采取“删除”措施，也可以被理解为已经满足“删除、屏蔽、断开链接等必要措施”的要求了。

那么，“删除是必要措施但并非充分措施”，真的是对信息存储空间服务提供者施加了比删除更严重的义务吗，这是通知-删除规则的新发展吗？作者一开始也曾经这样认为。但本文通过对本案案情和法院历史判决的梳理，最终认为并非如此。

尽管“删除是必要措施但并非充分措施”的表述方式是第一次出现，但网络服务提供者应当采取一定的预防措施，这一观点在实务中却并非首次出现。在韩寒V百度案[5]中， 法院认为“百度公司若明知或应知百度文库中的文档侵权，而未采取其预见水平和控制能力范围内制止侵权的必要措施，应认定百度公司存在主观过错”。在中青文V百度案[6]中，法院也表示，“虽然现行法律、法规为存储服务商提供了‘通知删除’的‘避风港’原则，但不意味着只有在接到权利人通知后才应当制止侵权”。可以说，“删除是必要措施但并非充分措施”，与这两起案件中法院的思路是一脉相承的。

上文两起案件，包括此次网盘案中的“屏蔽侵权链接”，法院的逻辑其实都是回归到“帮助侵权”的本质，所适用的法律也都是《侵权责任法》而非《信息网络传播权保护条例》。根据《侵权责任法》第三十六条第3款，“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任”。司法实践中法院一般认为，此处的“知道”理解为“明知”和“应知”。新生效的《民法典》第1197条在吸收《侵权责任法》第三十六条第3款时，将“知道”改为“明知”或“应知”，也进一步明确了这一点。

发送通知仅仅是让网络服务商知道侵权的途径之一。网络服务商应知侵权的情形本身是因案而异的。这几起案件，要么是双方曾经有过交涉（并非发出合格通知），要么双方之前就因为涉案作品有过诉讼纠纷，或者是侵权事实已经明显存在。也就是说，相关作品都是网络服务商应该承担更重的注意义务的作品。即便是没有合格的通知，网络服务商也应当知道使用者利用网络服务侵权，因而应当采取合理措施制止或预防。

至于该“合理措施”是什么，应当视情况而定。在中青文V百度案中，法院认为对有较大注意义务的作品的原创性或是否有合法授权进行审核属于合理措施，在网盘案中，法院认为合理的预防措施是“屏蔽分享链接”。实际上，权利方提出的要求是禁止网盘用户上传、存储涉案作品以及删除用户在网盘中的涉案作品，但是法院认为，用户在网盘中存储作品存在着已经获得授权或“合理使用”的可能性，因此禁止上传、存储涉案作品不是合理的预防措施。而 “屏蔽分享链接”这个措施在法律上有依据，技术上可行，商业上没有对网络服务提供者施加不合理的负担，因而总体上是合理的。

此外，在判断预防措施是否合理的问题上，也不是单纯地来看“预防”是否避免了侵权的后果。正如法院在韩寒V百度案中，法院表示：

因此，本文认为，网盘案并非是法院不加区别地对提供信息存储空间的网络服务提供者提出了比“删除”更高的要求。更准确的表达应该是：就某个孤立的侵权行为而言， 收到合格通知后删除侵权作品/链接足以免责了。但是，在针对某个作品的侵权并非孤例或侵权此起彼伏的情况下，提供信息存储空间服务的网络服务商仅仅在接到合格的通知后删除合格通知所定位的侵权链接/内容，是不够的。针对其他可能出现的侵权，即使因为缺乏合格的通知而无法定位，也仍然应该采取“合理措施”进行预防。

在没有合格通知的情况下，要采取“合理措施”，离不开对内容的筛查。这是否意味着网络服务商在侵权方面有内容审查义务？

网盘案中提到了三种技术手段， 分别是“MD5值、视频指纹、关键词”，前两种适用于视频文件筛查，关键词适用于文字筛查。根据网盘案中权利方的主张，MD5值（全称为“消息摘要算法第五版”）是采用标准函数算出的数字符号，可以用来校验文件的一致性。“视频指纹”则是一款基于百度音视频AI及转码技术的计算平台，为用户提供视频及直播的内容审核能力。法院在判决书中指出，“本案中涉及到的MD5值校验、视频指纹比对、关键词屏蔽等，均是能够辅助实现制止侵权链接分享的技术手段，且均系较为成熟并为业内所广泛使用的常规技术”。

事实上，信息存储空间服务提供商原本就负有内容审查的义务。但是，法律层面看，都是为了履行《互联网信息服务管理办法》、《互联网文化管理暂行规定》、《网络出版服务管理规定》、《互联网视听节目服务管理规定》等法律法规规定的、作为“互联网信息服务提供者”、“互联网文化单位”或 “互联网视听节目服务提供者”的义务，确保其提供的服务的内容合法。但这些行政法规所涉及的内容合法，基本上都是涉及从维护国家统一、安全、荣誉、未成年人保护、反对迷信邪教、暴力、色情、赌博、恐怖等角度出发的，并非知识产权侵权责任的法律渊源[7]。

到目前为止，明确规定相关的网络服务提供者有知识产权方面的审查义务的，只有国家版权局2015年10月14日发布的部门规章《关于规范网盘服务版权秩序的通知》，规定“网盘服务商应当建立必要管理机制，运用有效技术措施，主动屏蔽、移除侵权作品，防止用户违法上传、存储并分享他人作品”。在若干起涉及网盘服务提供商侵权的案件中，权利人也大都引用该部门规章，认为网盘服务商未采取有效措施防止侵权具有过错。网盘服务商的应对都是：国家版权局的通知属于部门行政规章，不是法院判决适用的法律渊源。

对此，那么法院究竟是什么态度呢？从若干涉及网盘侵权的案件判决来看，法院虽然没有就该部门规章是否可以作为法院判决适用的法律渊源进行评论，但在任何案件中都没有以《关于规范网盘服务版权秩序的通知》作为依据，判定网络服务提供商应当履行审查义务。相反，法院在数起权利人为国家图书馆的网盘侵权案中都直接表示：“提供信息存储空间的网络服务提供者对他人利用其服务传播作品是否侵权一般不负有事先进行主动审查、监控的义务”。

和《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第八条的规定的“网络服务提供者未对网络用户侵害信息网络传播权的行为主动进行审查的，人民法院不应据此认定其具有过错”相比，法院的基本态度没有改变，但多了“一般”两个字。可见，法院也并不排除在特定情况下，服务提供商有可能是负有该义务的。

从2012、2013、2016年的百度文库/百度云案到2019/2020年的网盘案，越来越清晰地反映出北京法院的观点：一般情况下不承担审查义务，但是，如果在明知或应知侵权情形存在的情况下，不采取合理的预防措施（而这些预防措施中，无论程度深浅，多多少少都与审查义务有关），并不当然认为，不进行审查一概无过错。

这与实践中技术筛查手段的不断发展、广泛应用也有密切关系。如果相关技术手段仍然具有难以克服的障碍，或会带来不合理的负担，内容筛查作为预防措施的合理性也会打折扣。

网盘案中，权利方向网盘服务商发出了预警函，预警函的内容是：（1）权利人告知涉案作品的权属，以及（2）涉案作品即将上线，但并没有包含侵权链接的具体位置。除此之外，权利方还授权第三方发出了78封“提请移除侵权作品通知”邮件，邮件中附有相关授权书及侵权链接。从网络服务商履行通知-删除义务的角度来看，预警函本身并不是一个合格的通知，因为其中并没有包括能够让网络服务提供者定位到被侵权作品的具体位置的信息。网盘服务商删除侵权链接，依据的也并不是预警函，而是78封包含侵权链接的移除通知。

但是，法院最终认为，预警函虽然本身不能触发“删除”义务， 但是预警函能够使网盘服务商对“侵权可能性进行性进行初步预判”。然后，结合78封“提请移除侵权作品通知”，法院认为，侵权已经从“可能”发展成为现实。法院也因此建构了采取预防措施的合理性。

可见，还是要结合预警函的内容，相关作品的情况以及客观上的侵权情况来综合分析预警函是否有用。如果预警函仅仅是告知某作品即将传播，不包含涉案作品的定位，也不能有助于说明侵权行为的存在，那仅凭预警函并不能要求网络服务商采取删除、屏蔽措施或其他的预防措施。但是，预警函即使不包括涉案作品的具体定位，但能有助于证明网络服务商明知或应知侵权行为的存在，仍然是有助于主张网络服务提供者应该采取与其预见能力和控制能力范围内的合理预防措施的。

网盘案引发了不小的关注，有部分观点认为本案的裁判要旨之一“删除是必要措施但并非充分措施”是通知-删除规则的新发展。本文则更愿意认为，法院并没有否认通知-删除规则，只是在认定网络服务提供者的责任/免责条件时，回归到网络服务提供者“帮助侵权”的本质。对网络服务提供者来说，是一个非常值得关注的信号。