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商业秘密客体不同,如何选择合理的保密措施?

2021-03-05 19:00 · 作者:牟科   阅读:7033

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对于不同的商业秘密客体,所需的保密措施是不尽相同的。因而实践中,企业需要根据自身秘密信息的需要,恰当地制定适当的、合理的、为司法实践所认可的相应保密措施。


原题 | 商业秘密保护之合理保密措施
作者 | 牟科  北京市柳沈律师事务所
编辑 | 布鲁斯




不同于专利制度“公开换保护”的本质,商业秘密保护的根本逻辑在于“保密换保护”,即只有权利人对有一定价值的信息采取了适当的保密措施,并且产生了不为公众所知悉的效果,权利人主张该信息为商业秘密才可能得到司法支持。


在商业秘密的三个法定构成要件(秘密性、价值性和保密性)中,保密性(即对商业秘密采取“相应保密措施”)是最应得到权利人重视的。因为,虽然再严密的保密措施也不能改变期望作为商业秘密保护的信息实际上不具有秘密性(不为公众所知悉)的既定事实,但是如果满足秘密性的信息得不到合理保密措施的保护,则会导致其秘密性丧失的严重后果;而且,将有价值的不具有秘密性的信息作为商业秘密来管理和保护也未尝不可。


然而,对于不同的商业秘密客体,所需的保密措施是不尽相同的。因而实践中,企业需要根据自身秘密信息的需要,恰当地制定适当的、合理的、为司法实践所认可的相应保密措施。


一、相关法律法规


继1993年出台《中华人民共和国反不正当竞争法》后,全国人大分别于2017年11月4日和2019年4月23日对其进行了两次修订,其中对商业秘密的定义修改如下:


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对于保密措施而言,2017年反法将“保密措施”修改为“相应保密措施”,并在2019年反法中沿用,对保密措施提出了更高、更具体的要求。“相应”强调了保密措施需要视具体情况而不同,原则是与商业秘密的商业价值相匹配,并且暗示了在某些情况下仅仅采取了一项或少数保密措施可能不够充分,需要体现主观、客观、合理、区分的目的。


对于“保密措施/相应保密措施”的内涵,2007年出台的《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》和2020年颁布的用于适应最新反法的《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》给了明确的指引。


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简单对比后可以看出,新的司法解释在保密措施上给出了更多指导,例如人民法院将依据商业秘密的商业价值来判断措施是否充分,以保密措施与商业秘密的对应程度来确定措施是否专为秘密而设,以及沿用权利人的保密意愿(主观因素)和保密措施的可识别程度(客观因素)来审查措施是否合理。


在列举的具体保密措施中,《规定》强调了保密协议、保密义务和保密要求,说明这是最基本、最必要的保密措施;以限制来访、区分管理和限制知悉人员的方式建议将不必要的接触将至最低;此外,《规定》还指出了秘密接触的登记、返还、清除、销毁措施,以防后患。


这些措施为企业的商业秘密管理提供了很好的建议,但是如何将这些措施实际运用到具体的商业秘密的管理中,还需要更多案例的指导。


二、具体司法案例


针对不同的商业秘密应当使用何种保密措施,哪些保密措施是必要的,怎么理解在正常情况下足以防止商业秘密泄露,何种情况下保密措施不够充分,下面将结合最高法院的具体案例(2015至今的代表性案例)详细分析。


1. 保密协议的必要性


保密协议是一种最为常见的保密措施,其对商业秘密的保护起到关键的作用。下表列出了一些因保密措施不当而导致商业秘密未被认定的案例,表明了保密协议的必要性和基础性。


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案例1和2中,权利人并未意识到要对其声称的商业秘密采取保密的努力,因而没有签订保密条款或协议,而这通常是必须的。《反法》2019版将2017版的“违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密”修改为“违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密”,将双方明确的保密约定扩宽到默认的保密义务,将一些没有约定但是存在义务的情况也纳入司法保护中。然而,实践中,明示出保密约定或保密义务将使商业秘密权利人处于更为有利的位置。


案例3和4中,权利人因为保密对象和范围不明确,因而保密措施未被认可。保密客体应尽量明确。如果只是格式文本,列明需要对一切秘密进行保密,或者详细列出了可能想到的一切秘密,而与诉讼中的具体秘密缺乏关联性,则存在保密措施缺乏对应性而不被司法认可的风险。实践中,可以采取多次签订保密协议的方式,在每一项秘密产生后立即针对其签订保密协议,则能够视为合理保密措施之一。


从这些案例中,我们了解到保密协议是必要的,并且需要明确指向所需保护的商业秘密。保密协议作为成本最低、效果较好的保密措施,应当引起企业的足够重视。


2. 竞业限制协议的必要性


竞业限制协议主要用于企业的高级管理人员,通常与保密协议一起签署,能对保密信息(尤其是不构成商业秘密的信息)起到额外保护作用。


在(2019)最高法民再268号判决中,原告主张客户名单为其商业秘密,但是由于不存在区别于相关公知信息的特殊客户信息(客户的具体交易习惯、意向等深度信息)而未被认可。遗憾的是,原告未与被告(前员工)签订竞业限制协议,致使最高院认为被告行为“虽然与原单位进行市场竞争不一定合乎个人品德的高尚标准,但其作为市场交易参与者,在不违反法律禁止性规定又没有合同义务的情况下,从事同行业业务并不为法律所禁止”。


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案号:(2019)最高法民再268号


需要提醒的是,与保密协议不同,竞业限制协议需要以支付补偿金作为对价为其生效的前提条件,且受约束的人员应为高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。


3. 保密措施的合理性


现行法律法规多次强调了合理保密措施,那么什么样的保密措施才算合理呢,是不是措施越多越好,仅仅保密协议一项措施能不能认定为合理?这还是要因事而异。


在(2015)民申字第1518号判决中,原告仅以一条保密条款保护了价值2200多万的商业信息作为商业秘密。在该案例中,原告新月公司的商业秘密为某外国公司在中国购买石油钻井成套设备的需求,原告最初接触到三高公司的高管陈某某,并促成该外国公司与三高公司签订合同,后因客观原因没有履行。后来该陈某某作为中曼公司的高管,使用之前了解的经营秘密并获得了该商业机会。审理后,最高院认定该经营信息构成商业秘密,新月公司与三高公司签订的保密条款,属于为防止秘密信息泄露所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施,认定新月公司采取了保密措施。


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案号:(2015)民申字第1518号


虽然在该案例中,原告的保密措施看起来较为单薄,但是考虑到在该具体情况下原告所能做的大概也只能如此,因而仅保密条款本身就足以视为合理保密措施。


4. 保密措施仅需相对明确


保密措施与商业秘密需具有对应性,既要体现专用于该商业秘密,也要区分于其他商业秘密或一般信息。


在(2017)最高法民申1650号判决中,被告质疑原告在保密措施中明确的技术秘密与最终法院认定的不完全相同,对此最高院认为:“采取保密措施时,商业秘密权利人所针对的涉密信息只要具备相对明确和具体的内容和范围即可,并不要求该涉密信息的内容和范围与发生争议后经过案件审理最终确定的秘密点完全相同。”


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案号:(2017)最高法民申1650号


权利人可以对哪些信息构成商业秘密具有自己的认识,虽然有的在最终的司法确权中可能不被认可,但这不妨碍权利人制定相对明确的保密协议。实践中,可以按照研发项目、成果、技术分类等来将秘密信息进行归类管理,签订多份保密协议也是提倡的做法。


5. 共有权利人的责任


有时,商业秘密为多个权利人共有。在这种情况下,每个权利人的保密措施不尽相同,相互之间的保密措施是否可以互为补充,还是各自都需要满足最低限度的保密措施要求,(2017)最高法民申1602号判决给出了答案。


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案号:(2017)最高法民申1602号


在该案例中,多个权利人共有商业秘密,但是没有一个权利人采取了完整的、合理保密措施。原告主张保密措施可以在多个权利人之间共享,但是最高院认为“在涉案信息共有的状态下,各共有人采取的保密措施不能互相替代。即使某一共有人采取了合理的保密措施,但不能当然视为其他共有人已采取了合理的保密措施”。


6. 被告的不当侵权行为佐证保密措施的合理性


一方面,可以从权利人的角度分析保密措施是否合理充分;另一方面,也可以从被告的不当侵权行为佐证权利人保密措施的合理性。


在(2015)民申字第2035号判决中,所涉及的技术秘密为维生素B5生产中的生产工艺、操作规程等,法院确认的原告的保密措施仅包括保密制度和保密协议。本案前案的刑事判决认定了被告采取了多种不正当手段来获取原告的商业秘密,包括贿赂原告多名员工非法泄露或窃取商业秘密,这直接佐证了原告的保密措施足以使被告在正常情况下无法获得。


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案号:(2015)民申字第2035号


7. 防范反向工程


反向工程是被告最经常使用的合法来源抗辩理由。实践中,如果一项秘密信息容易被反向工程,那么还是建议以专利的方式来进行保护。


(2020)最高法知民终9号判决支持了被告的反向工程。原告将设备销售给客户后,被告未经原告许可,自行去客户处测量设备获得了相关信息,然后再制造类似设备销售给该客户。原告主张被告的擅自测量行为属于以盗窃的手段获取技术秘密,然而最高院认为,盗窃是不正当手段的一种形式,但是被告对已销售的产品进行擅自测量即是属于反向工程的范畴,并不是盗窃行为;而且原告也没有采取保密措施以防止被告测量。


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案号:(2020)最高法知民终9号


三、具体保密措施


具体到企业自身,如何制定和采取相应保密措施的一种方法是预见所要保护的商业秘密的可能泄露途径,然后加以防范。


主要的商业秘密泄露途径有两种:一种途径是外部获取或盗取,另一种途径是内部合法知悉后非法披露


对于外部途径,一方面权利人应尽可能防止秘密被内部知悉人员无意泄露,解决方法是加强秘密接触人员的保密教育,例如禁止在公开场合讨论秘密,避免错误传送,恰当处置秘密的载体等。另一方面,权利人还要防止外部盗取,所采取的措施应使得盗取行为难以实施,或者监控和记录盗取行为,例如将秘密保藏在安全的地方,加密或安装防火墙,切断网络连接等。


对于内部途径,措施应从有意或无意的泄露下手,保密协议、限制知悉、限制访问、保密标记、接触记录、内外网监控等都是常用且有效的措施。


四、结语


商业秘密作为企业最为重要的资产之一,对其进行充分的管理和保护是企业获得竞争优势的根本。一旦秘密形成后,企业唯一能做的就是针对秘密的特点,制定和采取各种措施来保护秘密,以防范有意或无意的泄露或盗取。




(本文仅代表作者观点,不代表知产力立场)
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