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平台经济反垄断 | 欧盟“之石” 可以“攻玉”

2021-03-25 20:09 · 作者:柴耀田   阅读:3663

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平台经济反垄断如何与数据权利保护结合,是中国《平台经济反垄断指南》实施中可能会遇到的重要问题。

原标题 | 平台垄断规制的中欧比较——以欧盟《数字市场法》草案为视角
作者 | 柴耀田 法国TGS France Avocats律师事务所
编辑 | 白战堂




2021年2月7日,中国国务院反垄断委员会制定发布《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》(以下简称“《平台经济反垄断指南》”),以适应我国平台经济迅速发展的经济现实,解决平台经营者利用其垄断地位进行“大数据杀熟”、强迫商家“二选一”等不公平竞争行为等问题。


无独有偶,2020年底,亚欧大陆的另一端也进行着一场平台经济时代的反垄断改革。欧盟委员会通过了《数字市场法》草案,作为数字经济时代的反垄断法新框架。中国和欧盟的平台垄断规制既有相通之处,也各有不同,彼此借鉴对于日后的法律发展和适用有着重要的启示意义。



一、欧盟《数字市场法》中的平台垄断规则



1.立法背景


欧盟日前规制网络市场的主要法律工具为2000年出台的电子商务指令。随着网络市场日新月异的发展,电子商务指令已经无法调整立法时没有预见的许多新型法律问题。同时,欧盟现有的反垄断法律与平台经济时代也出现了脱节。因此,欧盟决定对电子商务指令进行改革。2020年12月15日,欧盟委员会公布了两部规制数字市场的条例草案,分别是《数字服务法》(Digital Services Act)和《数字市场法》(Digital Market Act),预计于2022年初生效。


这两部法案各有分工:《数字服务法》旨在确定数字服务供应商的监管责任,加强对网上违法内容和商品的打击力度,增强网络市场的透明度,而《数字市场法》侧重于控制大型网络平台的垄断行为。


《数字市场法》将成为欧盟日后规制平台经济垄断行为的重要法律依据。根据负责两项法案的欧盟委员会议员(Thierry Breton)解释,欧盟出台《数字市场法》是为了处罚大型网络服务平台的不公平竞争行为,使网络市场不仅仅有利于大型平台,而是也能使依赖于大型平台服务的中小企业受益。



2.《数字市场法》的适用对象



《数字市场法》和《数字服务法》都采取了“不对称监管”这一监管思路。相较于中小型企业,大型平台需要承担更多与其平台规模相符的义务。


从适用对象上来看,《数字市场法》引入了一个重要的概念,即“守门员平台”这一角色。“守门员”平台是指在网络市场中拥有持久性门户地位的平台。这些平台能够制定自己的行为规则,成为连接企业用户和消费者的瓶颈关口。作为“守门员平台”的企业应当满足以下条件:(1)在欧洲经济共同体前三个财政年度的年营业额不低于65亿,或者上一财年的企业平均市值不低于650亿欧元;(2)其核心服务遍布至少三个欧洲国家;(3)在欧盟具有4500万以上的最终用户和1万以上的企业用户。企业即使满足上述条件,仍可以提供反面证据,证明其并不属于“守门员”平台。


另外,即使企业的规模未达到以上指标,如果调查表明该企业的经济活动会产生用户锁定或网络集群效应,从而影响到竞争秩序,《数字市场法》也有可能适用。


根据上述标准,有十几家网络公司将会被认定为“守门员平台”,其中不仅包括美国的网络巨头谷歌、苹果、亚马逊、Facebook和微软,也包括Booking(旅店预定平台)、阿里巴巴、TiktTok(抖音海外版)、Snapchat(社交软件)等。


3.《数字市场法》的主要内容


相比于传统事后救济的反垄断法,《数字市场法》采取了事前规制的进路。《数字市场法》草案第五条规定了“守门员”平台应当在其经营活动中主动遵守的一系列行为准则:


(1)不得在未取得用户明确同意的情况下,将用户数据与其他来源的数据进行合并使用;

(2)应允许企业用户通过第三方平台,以不同的条件提供相同产品和服务给消费者;

(3)即使企业用户不使用其核心服务,也应允许企业用户向消费者进行销售;

(4)不得禁止企业用户向成员国主管机关投诉平台的垄断行为;

(5)不得强制企业用户在使用平台核心服务的过程中,使用平台的认证服务;

(6)不得将其他服务作为使用主要服务的条件搭售;

(7)在企业用户要求时,将平台发布广告的价格数据免费提供给在该平台发布广告的企业用户。


《数字市场法》草案第六条则规定了“守门员”平台特定服务应遵守的义务,这些义务有可能被欧盟委员会进一步细化:


(1)“守门员”平台不得使用企业用户在其平台上产生的非公众数据来和这些企业用户竞争;

(2)允许最终用户在其用户平台上卸载与核心功能无关的预安装应用;

(3)允许第三方软件或应用在“守门员”平台上运行;

(4)不得在平台商品或服务排名中采取更有利于本平台商品或服务的操作;

(5)不得在技术上限制最终用户使用平台上不同应用或服务的权限;

(6)允许企业用户和提供附属服务的服务商取得平台不同层面的可兼容性的技术指标;

(7)在广告主和广告商要求时,免费提供平台广告效益衡量工具和相关信息;

(8)允许企业用户和个人用户携带并转移在平台上产生的数据;

(9)允许企业用户实时并免费获取在使用平台服务中产生的数据;

(10)允许任何第三方搜索引擎获取与“守门员”平台免费或付费搜索有关的、经过匿名化处理的个人数据;

(11)保证企业用户可以以公平和非歧视条件获取其应用商店中的应用。


以上“守门员”平台的义务并不是绝对的,在特定情况下有可能暂停或豁免适用。


另外,《数字市场法》草案设立了较高的处罚力度,以加大威慑力。违反《数字市场法》的罚金最高可达上一年营业额的10%。如果平台的违法行为系统重复地进行,在必要情况下,欧盟委员会还可命令垄断平台对部分业务进行剥离,以削减平台的规模。



二、欧盟《数字市场法》与中国《平台经济反垄断指南》对比



1.立法出发点


欧盟《数字市场法》和中国《平台经济反垄断指南》都旨在规制平台经济领域的垄断行为,保护市场公平竞争,降低高科技中小企业市场进入壁垒,营造开放包容的发展环境,促进平台经济创新发展。


根据欧盟委员会的立法说明,欧盟内日前有超过1万个网络平台,其中90%都是中小型企业。而这90%的中小平台只占到所有网络平台市值的2%。在《数字市场法》草案出台之前的公众意见征询中,大型网络平台的企业用户普遍支持出台新的规制“守门员”平台的法律工具。这也反映了平台经济参与者反对大型平台垄断,渴望参与公平有序竞争的普遍呼声。


另外,欧盟委员会还指出,《数字市场法》使得消费者能够更方便地切换平台服务商,拥有更多的服务选择空间。“守门员”平台不得不将发展重心放在开发更多的商业机会和进行技术创新上,而不是仅仅依靠垄断优势受益,这也将增进消费者福利。


与中国不同的是,欧盟《数字市场法》还具有保护欧盟本土企业的目的。如果说《平台经济反垄断指南》的出台是基于中国平台企业之间的竞争和本土自发的规制需求,欧盟《数字市场法》的制订则是出于欧盟对其数字市场的保护需求。欧盟希望其数字市场不仅仅为美国和中国的数字巨头所主宰,本土中小企业也能参与竞争。


从欧盟内部市场来看,由于网络平台的活动往往是超越国界的,目前大型数字平台需要分别满足欧盟成员国不同的合规要求。不同成员国立法之间的差异也带来了法律适用的不统一性。《数字市场法》适用于整个欧盟市场,给大型数字平台带来了更多的法律预见性,减少了其合规成本。


2.数据垄断


在今天的大数据时代,大型数字服务平台拥有的用户数据资源已经成为了其核心竞争优势之一,对用户数据的垄断成为了平台经济领域新的垄断形式。然而,2018年出台的欧盟《个人数据保护条例》(GDPR)并没有考虑到个人数据对竞争秩序的重要性。例如,在欧盟《个人数据保护条例》下,公司内部的数据流动比公司之间的数据流动规制相对宽松,这无形中给予了大型数字服务平台竞争优势。欧盟《数字市场法》旨在弥补这一规制漏洞,防止个人数据被不合理地垄断或分享,建立起数据获取的自由公平的竞争秩序。从此,大型数字服务平台如谷歌、Facebook等不能再无限制地使用其平台上积累的数据资源。将个人数据保护规则和反垄断法相结合是欧盟《数字市场法》的一个显著特点。


首先,欧盟《个人数据保护条例》中个人数据的保护要求在《数字市场法》中得到了体现。首先,企业用户享有对其数据的知情权和获取权。如果企业用户要求获取其在平台上产生的数据,“守门员”平台应其平台服务中产生的数据提供给用户。另外,企业用户还享有其数据的携带权。欧盟《个人数据保护条例》下个人数据的可携带权是指数据处理者应以机器可读的形式,将个人数据副本提供给数据所有者,从而数据所有者可以重复使用其个人数据。《数字市场法》将个人数据携带权赋予企业用户,从而企业用户可以更容易地转移其数据,方便更换服务平台。这就降低了现有大型电子商务平台竞争对手的准入门栏,促进了竞争。另外,任何竞争者都可以向平台要求取得匿名的搜索数据。


实践中,有些网络商务平台利用使用其服务的企业数据与其竞争,既充当服务提供商,又参与了竞争,造成了不公平竞争的局面。根据《数字市场法》,“守门员”平台不得再使用其平台企业用户的数据与他们竞争,以确保网络市场的公平竞争有序进行。“守门员”平台尤其不能在平台商务排名中,采取不公平手段,将自己的类似商品排在企业用户商品前面。



3.对“二选一”的规制


“二选一”是指部分电商平台为了打击竞争对手,要求合作商家只能入驻自己的销售平台,而不能同时入驻竞争对手平台的行为。这一滥用垄断地位、限制市场竞争的行为在每年电商促销节来临时显得格外突出。中国《平台经济反垄断指南》第十五条对这一限定交易行为进行了特别规制:要求平台内经营者在竞争性平台间进行“二选一”,或者限定交易相对人与其进行独家交易的其他行为,可能构成限定交易行为。欧盟《数字市场法》第五条也规定, “守门员”平台应当允许使用其平台服务的企业用户通过第三方平台提供商品或服务给消费者。



三、结语



中国《平台经济反垄断指南》和欧盟《数字市场法》草案几乎同时出台,这一时间上的巧合实际上是经济全球一体化背景下,平台经济无国界发展要求的必然。中欧平台经济反垄断规则都体现了规制大型平台滥用垄断地位、限制交易的需求,旨在促进网络市场的公平竞争和良性发展。在个人数据保护和数据资产利用的问题上,欧盟《数字市场法》则显得先行一步。平台经济反垄断如何与数据权利保护结合,是中国《平台经济反垄断指南》实施中可能会遇到的重要问题。



(本文仅代表作者观点,不代表知产力立场)
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